상법 강의 노트 2탄 끝
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상행위
1. 상행위에 관한 입법주의: (i) 객관주의, (ii) 주관주의(우리나라), (iii) 절충주의
2. 상행위의 종류
(1) 영업적 상행위(제46조의 각호 및 의제상인의 준상행위)와 보조적 상행위
(2) 일방적 상행위와 쌍방적 상행위
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* 당사자 쌍방이 상인인 경우에만 적용되는 경우: 상인간의 금전소비대차,
상사유치권, 상사매매, 대리상, 중개업, 합병 등
(3) 사법인의 상행위(회사)와 공법인의 상행위(국가, 지방자치단체)
(4) 상대적 상행위와 절대적 상행위
II. 민법 총칙편에 대한 특칙
1. 상행위의 대리와 위임(비현명주의): 민법상 현명주의의 예외, 본인의 사망으로 대리권이 소멸하지 않고 그 상속인과 대리관계가 존속
2. 소멸시효기간: 상사채권은 5년(민사채권은 10년)
III. 민법 물권편에 대한 특칙
1. 질권: 민법상 유질계약이 허용되지 않으나 상사질권에서는 유질계약 허용
2. 유치권: 상사유치권은 민사유치권에 비하여 그 성립요건이 완화
IV. 민법 채권편에 대한 특칙
1. 채권총칙에 대한 특칙
1) 법정이율의 인상: 연 6푼(민사채권의 이율은 연 5푼)
2) 연대채무와 연대보증: 채무자 수인의 경우 민법상은 분할채무가 원칙이나(민408조), 상법상 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인한 채무를 부담한 때는 연대책임. 보증이 상행위이거나, 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대해서 변제
3) 상사채무의 이행: 지점거래로 인한 지참채무의 이행장소는 지점, 법령 또는 관습에 의해 영업시간이 정해진 경우에는 채무의 이행, 이행의 청구는 영업시간 내에 행사
2. 채권각론에 대한 특칙
1) 상사계약의 청약의 효력: 민법상 상당한 기간내 승낙의 통지를 받지 못한 때 청약의 효력은 상실하지만(도달주의), (1) 상법상 대화자간의 청약: 피청약자가 즉시 승낙을 하지 않은 때 효력 상실, (2) 상법상 격지자간의 청약: 격지자간의 계약의 청약은 승낙기간이 없으면, 상대방이 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 발송하지 아니하면 효력 상실(발신주의)
2) 청약받은 상인의 의무
(1) 낙부통지의무
(2) 물건보관의무
3) 상사매매
(1) 적용범위: (i) 상인간의 매매, (ii) 쌍방에게 모두에게 상행위가 되는 매매에만 적용
(2) 매도인의 공탁권 및 경매권: 제67조 1항,2항,3항
(3) 매수인의 검사 및 통지의무: 제69조 1항, 2항
(4) 매수인의 보관·공탁 및 경매의무: 제70조 및 제71조
(5) 확정기매매의 해제: 이행기간이 경과한 때 해제의 의사표시 없이도 해제된 것으로 간주(제68조) <- 민법상은 이행기 경과로 해제권이 발생하고 해제의 의사표시가 필요
4) 소비대차, 체당금의 이자청구권: 법정이자의 청구 가능(제55조)
5) 상인의 보수청구권: 보수청구권 인정(제61조)
6) 상사임치: 무상임치의 경우도 선량한 관리자의 주의의무 가중 부담(제62조)
V. 상호계산
1. 의의: 제72조
2. 성질: 상인성, 계속성, 일정기간내의 채권ㆍ채무, 일괄상계, 상법상 특수한 계약
* 민법상 상계와 상호계산의 비교
3. 상호계산의 효력
1) 소극적 효력(상호계산기간 중의 효력): -> 상호계산 불가분의 원칙 적용
(1) 개별채권의 행사 불가
* 예외: 어음, 상업증권으로 인한 채권ㆍ채무를 상호계산에 계입한 경우(제73조)
(2) 상호계산의 기간: 특약이 없으면 6개월
(3) 상호계산불가분의 원칙은 당사자 이외의 제3자에게는 적용 불가
2) 적극적 효력(상호계산기간 만료 후의 효력): 일방이 채권ㆍ채무의 각 항목과 상계 후 잔액을 기재한 계산서를 제출하고 상대방이 이것을 승인함으로써 잔액 확정
* 계산서 승인의 효력:
(i) 승인 후 이의제기의 제한(제75조)
(ii) 승인 후에는 잔액채권만 그 자체로서의 효력을 가짐
4. 상호계산의 종료
1) 일반적인 계약의 종료원인으로 종료
2) 당사자 일방의 파산, 회사정리의 개시시
3) 당사자의 임의 계약 해지
VI. 익명조합
1. 의의: 제78조
2. 익명조합의 효력
1) 익명조합의 내부관계
(1) 익명조합원의 권리와 의무
(i) 출자의무:
(ii) 손실분담의무:
(iii) 감시권:
(2) 영업자의 의무
(i) 영업수행의무:
(ii) 손익분배의무:
2) 익명조합의 외부관계
(1) 원칙: 영업자와 제3자간에만 법률관계 형성 (익명조합원은 제외)
(2) 외관책임: 익명조합원이 자기의 성명을 영업자의 상호 중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 경우
3. 익명조합의 종료
1) 종료사유
(1) 계약의 해지:
(2) 법정사유: 제84조 -> 영업의 폐지/양도, 영업자의 사망/금치산, 영업자 또는 익명조합원의 파산
2) 종료의 효과
(1) 익명조합원에 대한 영업자의 출자의 가액 반환
(2) 사용권을 출자한 경우 사용물 자체의 반환
상행위법 각칙
1. 의의: 체약대리상 또는 중개대리상의 인정
* 상업사용인과의 구별
2. 대리상의 법률관계: 위임의 법률관계
1) 본인과 대리상
2) 대리상과 제3자
3) 본인과 제3자
3. 대리상의 권리와 의무
1) 대리상의 의무
(1) 통지의무:
(2) 경업피지의무:
(3) 영업비밀준수의무:
2) 대리상의 권리
(1) 보수청구권:
(2) 유치권:
(3) 통지수령권:
(4) 보상청구권:
* 보상금액은 계약종료전 5년간 연평균 보수액을 초과할 수 없으며, 계약 존속기간이 5년 미만인 경우 그 기간 중 연평균보수액을 기준으로 한다
4. 대리상계약의 종료:
- 위임의 일반적 종료원인(파산등).
* 본인 사망의 경우의 예외: 제50조
- 계약기간을 정하지 않은 경우 2개월 전에 예고로서 계약해지가 가능
II. 중개업
1. 중개인의 의의: 제93조
(1) 중개?
(2) 상행위의 중개?
(3) 불특정다수인?
2. 중개인의 의무
1) 선관주의의무:
2) 견품보관의무:
3) 결약서교부의무:
4) 장부작성, 등본교부의무:
5) 성명, 상호묵비의 의무:
6) 이행담보책임(개입의무):
3. 중개인의 권리
1) 보수청구권:
2) 비용상환청구권 배제:
3) 급부수령권한의 배제:
III. 위탁매매업
1. 의의: 자기명의 + 타인의 계산 + 물건 또는 유가증권의 매매
* 대리상 및 중개인과의 구별
* 준위탁매매인과의 구별
2. 위탁매매업에 있어서의 법률관계
- 위탁인, 위탁매매인, 거래상대방(3자)의 3자관계
1) 선관주의의무:
2) 상사매매규정의 준용:
3) 위탁물의 귀속관계: 제103조
* 판매대금을 소비하면 배임죄가 아니라 횡령죄 성립(판례)
3. 위탁매매인의 의무
1) 일반적 의무:
2) 통지의무, 계산서 제출의무: 제104조
3) 지정가액 준수의무: 제106조
4) 이행담보책임(개입의무): 제105조
* 중개인의 이행담보책임과의 구별:
5) 위탁물의 훼손, 하자 등의 통지 및 처분의무: 제108조
4. 위탁매매인의 권리
1) 보수ㆍ비용청구권: 제61조
2) 유치권: 제111조
3) 매수물의 공탁ㆍ경매권(매수위탁의 경우): 제109조
4) 개입권: 제107조 (2010.5.14 상법 일부개정)
(1) 요건:
(i) 거래소의 시세있는 물건 또는 유가증권 매매의 위탁
(ii) 위탁자가 이를 금지하지 않을 것
(2) 효과: 제107조2항
5. 준위탁매매업: 자기명의 + 타인의 계산 + 매매 이외의 행위
-> 출판광고의 주선, 임대차 주선, 여객운송의 주선 등(물건운송주선인은 별도 규정이 있으므로 제외)
IV. 운송주선인
1. 의의: 자기명의 + 물건운송의 주선
* 여객운송의 주선은 준위탁매매업
2. 운송주선인의 의무
1) 일반적 의무:
2) 위탁매매인에 관한 규정의 준용:
3) 손해배상책임: 제115조
* 입증책임이 전환된 과실책임주의
4) 소멸시효: 제121조
* 운송주선인이 악의인 경우는 일반 상사시효 적용
3. 운송주선인의 권리
1) 비용상환청구권: 제123조
2) 보수청구권: 제119조
(1) 보수청구시기:
(2) 확정운임운송주선계약:
3) 채권의 단기소멸시효: 제122조
4) 유치권: 제120조
5) 개입권: 제116조
* 개입의제: 운송주선인이 위탁자의 청구에 의해 자기명의로 화물상환증을 작성한 경우에는 운송주선인이 직접 운송하는 것으로 봄(제116조 2항)
4. 순차운송주선에 관한 특칙
1) 개념: 부분운송주선,하수운송주선,동일운송주선, 공동운송주선(상법상의 순차운송주선)
2) 법률관계
(1) 후자는 전자의 권리를 행사할 의무를 부담(제117조 1호):
(2) 전자의 권리취득(제117조 2항):
(3) 운송인에게 변제하면 운송인이 가졌던 권리의 취득(제118조)
V. 운송업
1. 의의: 제125조
* 육상운송인(업)만을 의미
2. 운송계약의 성질과 당사자
(1) 낙성·불요식의 계약:
(2) 계약당사자: 송하인 + 운송인, 수하인(X)
3. 물건운송
1) 운송인의 의무
(1) 선관주의의무:
(2) 화물상환증 교부의무: 제128조 1항
(3) 운송물 보관, 처분의무: 제139조, 제140조
(4) 운송물 인도의무
(i) 화물상환증을 발행한 때:
(ii) 화물상환증을 발행하지 않은 때:
(iii) 보증도(가도)의 문제:
(5) 운송인의 손해배상책임
(i) 책임발생원인: 제135조
(ii) 손해배상액: 정액배상주의(제137조)
(iii) 고가물에 대한 특칙: 제136조
* 신고하지 않은 고가물에 대한 보통물로서의 주의의무 여부?
* 운송인이 우연히 고가물임을 안 경우?
* 불법행위책임과의 경합 문제: 청구권경합설(통설, 판례), 법조경합설(소수설)
(6) 책임의 소멸
(i) 특별소멸사유: 제146조
* 운송물에 즉시 발견할 수 없는 훼손 또는 일부의 멸실이 있는 경우에는 수하인이 운송물을 수령한 날로부터 2주 내에 그 통지를 발송하지 않으면 면책
(ii) 단기소멸시효(제147조, 121조)의 적용
(iii) 면책약관의 효력:
2) 운송인의 권리
(1) 운송물 인도청구권:
(2) 운송장 교부청구권:
* 운송장의 의의와 책임
(3) 운임 및 기타의 비용청구권
(i) 운임(보수)청구권 인정(제61조)
* 운송인과 송하인 모두 책임없는 사유로 운송물이 멸실된 경우?
* 운송물의 성질·하자 또는 송하인의 과실로 멸실된 경우?
(ii) 비용상환청구권:
(4) 유치권: 제147조, 120조
(5) 운송물의 공탁·경매권
(i) 수하인을 알 수 없는 경우(제142조)
(ii) 수령을 거부하거나 수령이 불가능한 경우(제143조)
(iii) 송하인, 수하인, 화물상환증 소지인을 알 수 없는 경우(제144조)
(iv) 준용규정(매도인의 경매권, 제145조, 67조 2항, 3항)
(6) 운송인의 송하인(수하인)에 대한 채권의 소멸시효는 1년(제147조, 122조)
3) 수하인의 법적 지위
(1) 운송물이 도착지에 도착 전:
(2) 도착시:
(3) 운송물의 인도청구시:
4) 순차운송
(1) 개념: 제138조
* 순차운송인은 공동운송을 의미
(2) 순차운송인의 책임
(i) 각 운송인은 운송물에 대한 손해를 연대하여 배상할 책임: 제138조 1항
(ii) 손해의 원인이 되는 운송인을 알 수 없는 경우: 제138조 3항
(iii) 전자를 갈음하여 권리를 행사할 의무와 전자의 권리를 취득하는 경우: 제147조, 117조
5) 화물상환증
(1) 개념: 운송물 반환청구권을 표창한 유가증권(제128조 1항)
(2) 성질: 요식증권성 , 요인증권성, 문언증권성, 지시증권성, 제시증권성, 상환증권성, 처분증권성, 인도증권성(물권적 효력)
(3) 효력
(i) 채권적 효력
㉠ 요인증권성에 따른 효력:
㉡ 문언증권성에 따른 효력:
* 요인성과 문언성의 관계 (공권이 발행된 경우)
(ii) 물권적 효력: 인도증권성에 따른 효력
4. 여객운송
1) 여객운송계약의 의의: 낙성·불요식 계약
* 승차권의 법적 성질
(i) 무기명식:
(ii) 기명식:
(iii) 회수승차권:
2) 여객운송인의 책임
(1) 여객의 손해에 대한 책임
(i) 책임원인:
(ii) 손해배상의 범위:
(iii) 배상청구권의 상속성:
(2) 수하물에 대한 책임
(i) 탁송수하물:
(ii) 휴대수하물:
(3) 순차운송인의 연대책임:
(4) 손해배상책임의 소멸:
VI. 공중접객업
1. 의의: 제151조
2. 공중접객업자의 책임
1) 임치를 받은 물건에 대한 책임: 제152조 1항
2) 임치를 받지 아니한 물건에 대한 책임: 제152조 2항, 3항
3) 고가물 특칙: 제153조
4) 책임의 단기소멸시효: 6월의 경과로 시효 소멸
VII. 창고업
1. 의의: 제155조
2. 창고업자의 의무
1) 보관의무: 제163조 참조
2) 창고증권의 교부의무: 임치인의 청구에 의해서 창고업자가 발행
3) 임치물의 검사ㆍ견품적취ㆍ보존처분에 따를 의무: 임치인 또는 창고증권소지인의 요청
4) 임치물반환의무: 제163조, 164조
5) 임치물의 훼손ㆍ하자 등의 통지ㆍ처분의무: 제168조, 108조
6) 손해배상책임
(1) 내용: 제160조 -> 물건운송인과 동일한 책임
(2) 특별소멸원인: 제168조, 146조
(3) 단기소멸시효: 1년(임치물 출고일부터)
3. 창고업자의 권리
1) 임치물 인도청구권
2) 보관료ㆍ비용상환청구권: 제162조
3) 유치권: 특별상사유치권의 불인정
* 보관료와 비용상환청구권에 대하여 민사유치권(민법 제320조)과
일반상사유치권(제58조) 행사
4) 공탁권과 경매권: 제165조
5) 손해배상청구권(민법 제697조)
6) 채권의 소멸시효: 1년간(제167조)
4. 창고증권
1) 의의: 유가증권(화물상환증과 동일)
2) 발행: 임치인의 청구로 창고업자가 발행
3) 양도와 효력: 화물상환증과 동일
4) 창고증권에 의한 입질과 일부출고: 제159조
* 금융리스업의 법률관계 구체화(법 제12장 신설) 1) 현재 금융리스업은 상행위로 명시되어 있으나 구체적인 법률관계에 관한 규정이 없어 약관 등에 의존하여 규율되고 있는 상태임. 2) 금융리스계약의 중도해지를 명시하고, 금융리스이용자가 공급자에게 직접 손해를 청구할 수 있도록 하는 등 금융리스업의 법률관계를 구체화 함. 3) 금융리스업의 법률관계를 구체화함으로써 금융리스업자와 금융리스이용자의 법률관계가 합리적으로 규율될 것으로 기대됨.
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* 가맹업의 법률관계 구체화(법 제13장 신설) 1) 현재 가맹업(加盟業)은 상행위로 명시되어 있으나 구체적인 법률관계에 관한 규정이 없어 약관 등에 의존하여 규율되고 있는 상태임. 2) 가맹업의 특성을 반영하여 가맹업자(加盟業者) 경업금지 의무와 가맹상(加盟商)의 비밀준수 의무를 부여하고, 가맹상은 가맹업자의 동의를 받아 영업양도를 하도록 하며, 가맹계약의 중도해지를 인정하는 등 가맹업의 법률관계를 구체화 함. 3) 가맹업의 법률관계를 구체화함으로써 당사자간 분쟁 방지 및 가맹업의 활성화에 기여할 것으로 기대됨.
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* 채권매입업의 법률관계 구체화(법 제14장 신설) 1) 현재 채권매입업(債權買入業)은 상행위로 명시되어 있으나 구체적인 법률관계에 관한 규정이 없는 상태임. 2) 영업채권 및 채권매입업자의 개념을 정의하고, 채권매입업자의 거래상대방에 대한 상환청구가 가능하도록 함. 3) 채권매입업의 법률관계를 구체화함으로써 채권매입업의 활성화에 기여할 것으로 기대됨.
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<상행위 유형의 비교표>
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