상법 강의 노트 1탄

I. 상법의 개념, 구성, 법원

 

1. 상법의 개념과 구성:

 

1) 실질적 의의의 상법:

2) 형식적 의의의 상법: 1962 제정 ~ 2011.4 개정(2012.4 시행)

 

상법총칙의 구성과 내용   제1편 총칙 (제1조~제45조)   제2편 상행위 (제46조~제168조의12)

 

2. 상법과 다른 법률

1) 상법과 민법의 관계

(1) 민법 규정의 보충적 적용: 능력(권리·행위능력), 법률행위(상행위), 물건, 기간

(2) 민법 규정의 변경: 법정이율(민법은 5%이나 상법은 6%)(상54조), 유질계약 (민법은 불가능, 상법은 가능)(상59조), 소멸시효(민법은 10년, 상법은 5년)(상64조), 상업사용인(대리의 방식 및 종임 등에 관하여 다소 상이), 상사유치권제도(민법의 유치권과 다소 상이)

(3) 독자적인 제도: 상호(상18조), 상업장부(상29조), 상업등기(상34조), 상호계산 (상72조)

2) 상법과 노동법의 관계: 대내적 관계 v 대외적 관계

3) 상법과 경제법의 관계: 공공성 v 영리성

4) 상법과 은행법, 어음법, 수표법의 관계: 금융에 관한 특별관계

 

3. 상법의 법원(法源)

1) 의의:

2) 법원의 종류

 

(1) 상법전, 상사특별법령 및 상사관계 조약과 국제법규

(2) 상관습법:

(i) 상관습법을 부정한 경우: 수표의 분실계가 제출되면 지급은행이 수표금을 지급하지 아니하는 것, 통장없이 예금지급청구서만으로 지급하는 것, 지급보증서를 유가증권으로 유통시키는 것

(ii) 상관습법을 인정한 경우: 상인간의 계속적인 물품공급거래에 있어 인수증이 발행, 교부되는 것, 선박매매 중개료는 선박대금을 기준으로 산정'

(3) 상사자치법:

(4) 보통거래약관: 자치법설 v 법률행위설(판례, 법원성 부정)

(5) 상사판례법: 법원성 인정

(6) 외국법과 외국판례

3) 법규의 적용 순서: 상사자치법(정관) -> 상사특별법령 및 조약 -> 상법전 -> 상관습법 -> 상사판례법 -> 민사특별법 -> 민법전 -> 민사판례법 -> 조리

 

4. 상법의 효력

1) 시적 효력:

2) 인적 효력:

3) 장소적 효력:

4) 사항적 효력:

 

 

[상법의 법원성 사례]   (문제) A와 B사이의 보험계약(or 예금계약)에서 작성된 보통거래약관은 상법 기타 법령과 같이 당사자를 구속하는 법규적 효력을 지니는가?   (참고판례) 대법원 2007.6.29. 선고 2007다9160 판결 대법원 2004. 11. 11. 선고 2003다30807 판결   (정리) 보통보험약관을 포함한 이른바 일반거래약관이 계약의 내용으로 되어 계약당사자에게 구속력을 갖게 되는 근거는 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 갖기 때문은 아니며 계약당사자가 이를 계약의 내용으로 하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의를 하였기 때문이다.

 

 

 ]

 

 

상 인(商人)

(기업의 주체, 영업의 주체)

 

 

I 상인의 개념

 

1. 상인의 의의:

(1) 실질주의(상행위법주의):

(2) 형식주의(상인법주의):

(3) 절충주의: 한국, 일본

 

2. 당연상인: 자기명의로 상행위를 하는 자(상4조)

(1) “자기명의”란?

(2) “상행위”란?

 

※ 상법 제46조의 기본적 상행위:

1) 매매행위, 2) 임대차행위, 3) 제조, 가공 또는 수선에 관한 행위, 4) 전기, 전파, 가스 또는 물의 공급에 관한 행위, 5) 작업 또는 노무의 도급의 인수, 6) 출판, 인쇄 또는 촬영에 관한 행위, 7) 광고, 통신 또는 정보에 관한 행위, 8) 수신, 여신, 환 기타의 금융거래, 9) 공중이 이용하는 시설에 의한 거래, 10) 상행위의 대리의 인수, 11) 중개에 관한 행위, 12) 위탁매매 기타의 주선에 관한 행위, 13) 운송의 인수, 14) 임치의 인수, 15) 신탁의 인수, 16) 상호부금, 기타 이와 유사한 행위, 17) 보험(상호보험, 의료보험, 사회보험은 제외됨), 18) 광물 또는 토석의 채취에 관한 행위, 19) 기계ㆍ시설 기타 재산의 물융에 관한 행위(->리스), 20) 상호ㆍ상표 등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위(-> 프랜차이즈), 21) 영업상 채권의 매입ㆍ회수 등에 관한 행위(-> 팩토링), 22) 신용카드, 전자화폐 등을 이용한 지급결제 업무의 인수

 

 

[당연상인 인정 여부에 관한 사례 및 판례]   1) 전당포 -> 2) 복덕방, 결혼상담소 -> 3) 롯데리아, KFC -> 4) 바닷물로 소금을 제조하여 판매하는 행위 -> 5) 과수원의 과일을 행상하는 행위 ->

 

 

3. 의제상인

(1) 설비상인:

(2) 민사회사:

 

4. 소상인 (간이기업)

(1) 개념: (제9조)

(2) 규정 적용의 특수성:

 

 

 

II. 상인자격

 

※ 상인능력 > 상인자격 > 영업능력

 

1. 상인자격의 취득

(1) 회사:

(2) 회사 이외의 법인, 자연인:

 

2. 상인자격의 상실

(1) 회사:

(2) 회사 이외의 법인, 자연인:

 

* 상인자격의 취득과 상실

	취 득	상 실
회 사	설립등기	청산종결
자연인, 회사이외의 법인	영업준비행위가 객관적으로 인정될 때	기업활동을 사실상 종결한 때

 

 

 

III. 영업능력

 

1. 자연인의 영업능력: 영업능력이 있음

(1) 미성년자, 한정치산자의 영업: 제한적 인정

       * 영업의 허락과 등기: 제6조

       * 무한책임사원의 경우: 제7조

(3) 영업의 대리:

2. 법인의 영업능력: 영업능력이 있음 -> 설립목적상의 제한

 

 

 

 

 

상업사용인

 

I. 상업사용인이란?

 

1. 정의: 특정 상인에 종속 + 경영상의 노무에 종사

2. 종류: (1) 지배인, (2) 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인, (3) 물건판매점포사용인

 

 

II. 지배인

 

1. 의의 및 정의: 제11조

2. 선임과 종임

(1) 선임:

(2) 종임:

(3) 등기: 대항요건

3. 지배인의 대리권(지배권)

(1) 대리권의 성질

ㄱ) 포괄성과 정형성: 제11조 1항

ㄴ) 불가제한성: 제11조 3항

(2) 대리권의 범위: 포괄성

 

[지배권 제한에 관한 사례]   * 영산㈜의 지배인 A는 500만원 범위의 계약체결 및 자금차입 권한의 지배권이 있는 자로서(지배권의 제한이 있는 경우) A가 회사의 명의로 자금을 차용하는 경우   1) 400을 차용하여 회사의 용도로 사용하였다면 회사는 변제책임을 지는가? 2) 400을 차용하여 개인적인 용도로 착복하였다면 회사는 변제책임을 지는가? 3) 600을 차용하여 회사의 용도와 개인용도로 사용하였다면 회사는 변제책임을 지는가? 4) A는 지배권이 상실된 후 지점장으로서 회사명의로 400을 차용하였다면 회사는 변제책임을 지는가?

 

4. 공동지배인 문제: 제12조 2항

* “수인의 지배인”과의 비교:

5. 표현지배인 문제: 제14조

(1) 요건

ㄱ) 영업주에 의한 명칭부여

ㄴ) 영업주임 기타 유사한 명칭의 사용

ㄷ) 상대방의 선의

(2) 효과

 

 

III. 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인

 

1. 의의 및 정의: 제15조

2. 대리권의 제한의 효과:

3. 표현지배인의 유추적용 여부:

 

 

IV. 물건판매점포사용인(의제상업사용인)

 

* 의의 및 정의: 제16조

 

 

 

V. 상업사용인의 의무

 

1. 경업피지의무의 내용: 제17조 1항

(1) 경업금지의무

(2) 겸직금지의무

 

2. 의무위반의 효과

(1) 경업금지의무 위반의 효과: 영업주의 계약 해지권, 손해배상청구권, 개입권

(2) 겸직금지의무 위반의 효과:

 

 

 

 

상 호

 

I. 상호란?

 

* 입법주의: 상호자유주의, 상호진실주의, 절충주의(한국, 일본)

 

II. 상호의 선정

 

1. 상호 자유주의의 원칙: 제18조

2. 상호 자유주의의 중대한 예외

 

III. 상호의 보호 -> 상호권

 

1. 상호사용권:

2. 상호전용권:

(1) 성질:

(2) 내용

(ㄱ) 상호사용폐지청구권:

(ㄴ) 손해배상청구권:

(ㄷ) 200만원 이하의 과태료의 제재: 제28조

(3) 등기시의 상호전용권:

- 사전등기배척권(제22조)

- 등기에 의한 강한 상호전용권(제23조 4항)

- 입증책임의 전환

 

IV. 상호의 등기

 

1. 상호의 등기

* 개인상인과 회사의 경우

 

- 유사상호 금지제도 폐지(상업등기법 제30조) 개정 전에는 동일한 특별시, 광역시, 시 또는 군 내에서 동일한 영업을 하려는 경우 동일 상호뿐 아니라 유사상호도 등기할 수 없도록 규정하고 있었으나 개정법은 동일상호에 한하여 등기할 수 없도록 함. 과거 등기관이 상호의 유사성 여부를 자의적으로 판단할 위험이 있었던 것을 개선하고 신속하게 창업을 할 수 있도록 하기 위한 것임. 단, 유사상호에 의한 상호권 침해에 대해서는 여전히 상호권 폐지나 손해배상 청구 등이 가능함.

 

2. 상호의 가등기

(1) 필요성:

(2) 가등기의 효력:

 

V. 상호의 양도와 폐지

 

1. 상호의 양도

(1) 상호만의 분리양도는 불가능:

(2) 양도방법:

2. 상호의 변경과 폐지

- 등기사항

- 상호의 폐지 간주(제26조)

 

VI. 명의대여자의 책임

 

1. 의의: 외관주의와 금반언의 법리

2. 요건

(1) 명의대여자의 명의 사용 허락:

(2) 외관의 존재:

(3) 상대방의 선의:

3. 효과

(1) 연대책임:

(2) 책임범위: 명의대여자가 허락한 영업범위내의 채무로 제한

(3) 명의대여자는 사용자배상책임(민756조)도 부담

 

 

 

상업장부

 

1. 상업장부의 의의: 회계장부와 대차대조표

2. 자산평가의 원칙

(1) 유동자산: 원가주의, 시가주의, 저가주의의 인정(제31조 1항)

(2) 고정자산: 원가주의 + 감가상각(제31조 2항)

3. 상업장부에 관한 의무

(1) 작성의무

(2) 보존의무

(3) 법원신청에 의한 상업장부 제출 및 제재

 

 

 

영업소

 

I. 영업소의 의의와 종류

 

1. 계속성과 고정성

2. 본점과 지점

 

II. 영업소에 관한 법률상의 효과

 

1. 등기소 및 관할법원 결정의 기준

2. 상행위로 인해 생긴 채무의 이행장소

3. 소송법상의 서류송달장소

4. 표현지배인의 인정기준

 

III. 지점의 특수효과

 

 

 

상업등기

(영업, 기업의 공시)

 

I. 상업등기의 의의와 등기사항

 

* 상업등기부 -> 상호, 무능력자, 법정대리인, 지배인, 합명회사, 합자회사, 주식회사, 유한회사, 외국회사에 관한 9종의 등기부

 

II. 등기절차

 

1. 당사자 신청주의 원칙:

* 예외: 촉탁 및 직권등기

 

2. 등기소의 심사권

(1) 형식적 심사주의

(2) 실질적 심사주의

(3) 수정실질적 심사주의(절충주의)

 

3. 등기의 공시

 

III. 상업등기의 효력

 

1. 일반적 효력

(1) 등기 전의 효력 -> 소극적 공시의 원칙

(2) 등기 후의 효력 -> 적극적 공시의 원칙

 

2. 특수적 효력

(1) 창설적 효력

(2) 보충적 효력

(3) 해제적(부수적) 효력

 

3. 부실등기의 효력 (공신력)

* 고의 또는 과실로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항 못함(제39조)

 

[부실등기의 사례]   영산㈜의 감사(또는 제3자)가 직인을 도용하여 A를 대표이사로 등기 완료하였다.  이때 A가 회사의 부동산을 B에게 양도한 경우 B는 부동산 소유권을 취득할 수 있는가?

 

 

 

 

 

영업양도

 

 

I. 영업양도의 의의

 

1. 개념

2. 주의사항

(1) 동일성이 인정되는 한 일부 양도(지점만의 양도)의 경우

(2) 영업양도와 합병과 구별 및 영업의 임대차나 경영위임과의 구별

(3) 고객이나 영업상의 비결의 문제

 

 

II. 영업양도의 방식과 절차

 

1. 개인이 양도인/양수인인 경우

2. 회사가 양도인인 경우

(1) 합명ㆍ합자회사의 경우:

(2) 주식ㆍ유한회사의 경우:

 

* 주식회사의 경우 주주총회 특별결의 없는 영업전부의 양도는 무효이다(大判)

3. 회사가 양수인인 경우

(1) 합명ㆍ합자회사의 경우:

(2) 주식ㆍ유한회사의 경우:

4. 양도계약의 방식

 

 

III. 영업양도의 효과

 

1. 대내관계 -> 당사자간의 효과

(1) 영업재산의 이전의무(적극적 효과):

(2) 경업피지의무(소극적 효과)

(ㄱ) 특별한 다른 약정이 없는 경우:

(ㄴ) 특별한 약정이 있는 경우:

(3) 경업피지의무 위반의 효과:

 

2. 대외관계 -> 영업상의 채권자[(1)과 (2)의 경우], 영업상의 채무자[(3)의 경우]에

대한 관계

(1) 양수인의 책임

(ㄱ) 상호를 계속 사용하는 경우:

(ㄴ) 상호를 계속 사용하지 않는 경우:

(2) 양도인의 책임

(ㄱ) 양수인이 책임을 지는 경우:

(ㄴ) 양수인이 책임을 지지 않는 경우:

(3) 선의변제자의 면책: