사회복지법제론

• 사회복지법의 개념 정의(무엇을 사회복지법이라 하는가)는 필요한 작업임에도 불구하고 항상 어려움이 있음

• 사회복지법은 역동적으로 떠오르는 학문영역으로 명확한 정의가 아직 부족함 

• ‘사회복지법’이란 용어는 ‘사회복지’와 ‘법’이란 단어의 합성어임.

• 사회복지법은 ‘사회복지에 관한 법’으로서 일반적인 성격과 틀을 지니고 있으되 그 내용은 사회복지를 다루는 법이라고 말할 수 있음. 

• 사회보장과 사회복지(협의)의 대립적 지위

- 헌법 : ‘국가는 국민의 사회보장,사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.’(제34조 제2항) => 사회보장과 사회복지가 다른 개념인 것으로 인식하게 만듬

- 우리나라의 법,제도,행정차원에서 보면 ‘사회복지’는 ‘협의의 사회복지’, 즉 사회의 도움이 없이는 독자적으로 삶을 꾸릴 수 없는 사람들(노인,여성,아동,범죄인,장애인 등)만을 위한 국가의 노력을 지칭하는 것으로 이해해도 충분함. 

2. 사회보장과 사회복지(광의)의 동등적 지위

- 기존의 ‘사회보장에 관한 법률’은 사회보장에 대한 기본법으로서의 성격을 지내지 못하였음. 

- 법제도적 차원에서 보면, 사회보장과 사회복지는 동일한 개념이며, 다만 의미면에서 사회복지는 학술상의 개념이며, 사회보장은 제도적 개념이라고 할 수 있음. 

영국의 구빈행정시대(중세보건사회의 자선사업)

• 시대특성 -봉건영주의 장원과 교회에 의해 유지되던 사회

• 초기 구빈형태 -상호부조

• 봉건사회의 정착 이후 -영주와 교회의 의무로 간주

• 영주 -농노와 직인은 자신의 존립근거

• -빈곤상황이 발생한 경우 자선적 구호 실시

• 교회 -자체의 본질적 성격상 구빈사업을 당연시

• -사회 깊숙이 교회세력을 유지할 필요성에 부응

• 구빈행정의 특징 -종교적 의무로서의 자선이 강조, 시혜적 성격

중세봉건사회의 붕괴와 구빈법

• 시대특성

   -종획운동으로 노동능력 있는 빈민 대량발생

   -절대왕정시대 : 자본주의 병패로서 사회불안 격화

• 엘리자베스 구빈법(1601)의 제정

   -빈곤퇴치가 국가적 의무임을 최초로 인정

   -노동능력의 보유 여부 기준으로 빈민 3개 분류

   -노동력 있는 빈민 : 강제노동 / 처벌

   -노동력 없는 빈민 : 구빈원에 수용, 시설보호 실시

   -요보호아동 : 위탁가정에서 양육 / 도제생활 강요

• 구빈행정의 특징

• -봉건시대보다 조직화ㆍ공식화, 통제 중심

중상주의시대와 구빈법의 변질

• 시대특성

   -절대왕정의 붕괴로 구빈행정 분권화 : 교구에 위임

   -자본주의 발달에 따른 저임노동력의 확보 필요 증가

• 거주제한법(1692), 노역장법(1696), 노역장테스트법(1722) 제정

   -빈민 통제 및 값싼 노동력 확보를 용이하게 하는 취지

• 새로운 구빈대책의 수립 -길버트법(1782)의 제정

   -노역장의 노인ㆍ고아구제 시설화, 임금보조 및 직업알선

   ⇒ 역사상 최초의 최저생활보장 규정 : 스핀햄랜드법(1795)

• Ø 빈곤 등 사회문제 어느 정도 완화

   -구빈세의 증가로 자본가계급의 비판 증가

자유방임주의 하에서의 구빈대책

-신 구빈법 출현

• 시대특성

   -산업혁명의 완성, 자본주의의 급속한 발전

   -자유방임주의 사상의 만연

   -사회문제의 누적

   -전혀 다른 생활여건ㆍ생각 가진 두 사회계급 존재

• 신흥자본가 계급 대표하는 자유당 집권

   -기존 구빈법의 개정작업 착수

   -신 구빈법의 제정(1834)

신 구빈법(1834)의 내용

• (1) 열등처우의 원칙(principle of less eligibility)

    -구빈법 대상 빈곤자의 생활은 반드시 자활임금 노동자의 최저수준보다 높을 수 없음.

   (2) 노동능력 있는 빈민은 노역장에 수용, 거부하면 일체의 원조 단절

   (3) 구빈행정의 전국적 통일 위한 중앙기관 설립

    => 빈곤은 개인의 책임

• 국가의 구제ㆍ원조는 제한적이어야 함.

• 빈곤을 죄악시한 자유방임주의의 단적인 표현

인도주의적 민간구빈활동

• 신 구빈법에 대해 비판적 입장을 가진 중산층 중심

    -자유주의와 인도주의에 기초한 민간 구빈활동 활성화

• (1) 사회개량운동

    -바네트목사 중심, 1884년 세계최초의 사회복지관 설립

• (2) 자선조직협회운동

    -무질서한 민간자선사업단체 활동 조직화, 상호협력 강화

• (3) 사회조사활동(C. Booth 및 S. Rowntree : 1880-90년대)

    -적자생존의 사회철학, 자유방임주의 붕괴의 계기 마련

    -빈곤은 개인적 속성보다 사회ㆍ구조적 결함 때문

현대적 사회보장제도의 등장(20세기 초반)

• 20세기로 진입하면서 현대적 사회복지행정 전개

   -기존 구빈행정과 차원 다른 조치 필요하다는 인식 확산

• 사회보장제도의 효시

   -무각출노령연금법(1909)

   -70세 이상 노인에 대한 생계보조금 중앙정부가 지급

• 최초의 실업보험 및 질병보험 -국민보험법(1911)

• 기여금 불입 없이 생계유지 혜택 -노인연금ㆍ맹인연금(1939)

• 특징(한계) -종합적 관할기구 부재

• -보험혜택 일부 피고용자에 국한

비버리지보고서와 현대적 사회보장제도의 확립(1940년대)

• 제2차 세계대전 종료 후 사회재건 위한 사회보장 시책마련

• 비버리지(W. Beveridge)위원회 구성(1941), 보고서 제출(1942)

• 세 가지 주요원칙 제시

   -부분적ㆍ분파적 이해관계 초월한 혁명적 결단 요청

   -보다 종합적인 사회발전 정책의 마련 필요성

   -개인과 국가간의 수준 높은 협조의 필요성

• 보고서의 기본 내용

   -빈곤의 주요원인은 소득의 중단 또는 상실

   -빈곤추방 위한 사회보험제도의 전면개혁 강조

시봄위원회와 지방자치단체 사회복지법(1970년대)

• 지방자치단체의 사회복지법 제정(1970)

• -시봄(Seebohm)위원회 보고서(1968) 바탕

• -기존의 사회복지업무에서 여섯 가지 결함을 지적

• 제반 사회복지 서비스의 재편성을 강력하게 주장

• 지방정부가 책임 및 권한 갖는 새로운 지방자치단체 사회복지부의 설치 권고

• 이후부터 현재까지 소득보장과 의료보장 등의 사회보장ㆍ보건

• ㆍ주택ㆍ교육 등의 사회적 서비스는 중앙정부가 책임

• 사회복지서비스는 지방자치단체가 책임을 지는 것으로 이원화

대처정부의 사회보장제도 개혁(1980년대)

• 대처(M. Thatcher) 정부 사회보장개혁 단행

• -영국경제의 재생과 부활 그리고 국제경쟁력을 강화 목적

• 경제재건 정책과 함께

• -제2차 세계대전 후의 영국 사회보장 40년의 결과를 재평가

• 지금까지의 영국 사회보장제도의 문제점 지적

• -당시의 영국사회보장제도가 엄청난 재정부담에도 불구

• -비능률적, 비효과적, 개인의 자유 제한

대처정부의 사회보장제도 개혁 목표

• 최대의 요구를 필요로 하는 분야에 대한 효과적인 급여 실시

• 경제에 대한 정부의 일반적 목표(경제성장과 안정)와

• 사회보장 간의 조정 중요시

• -사회보장은 빈곤의 제 원인을 제거하는 것이 아님

• -빈곤은 지속적인 경제성장으로 해결

• -따라서, 사회보장은 지속적 경제성장 방해하지 말아야

• 사회보장은 국가만의 역할 아님

• -개인과 국가와의 제휴(partnership)에 의해 구축되어야 함

대처정부의 사회보장제도 개혁 내용

• 이상과 같은 현실 인식 토대

• → 복지공급의 국가책임 축소

• → 복지제공 방법상의 민영화 촉진

• → 자조와 개인책임 강조

• 특히 사회복지서비스를 위한 지방재정을 통제

• -지금까지의 개별적인 지방자치단체 재정지출 중단

• -포괄적 방식의 직접적인 통제방식으로 전환

• -지방자치단체에의 지출을 크게 억제

• -전후 역사에서 전례 없는 복지 축소정책으로 일관

식민지시대 및 19세기 전반까지의 구빈행정

• 영국 식민지 시대의 구빈행정

• -개인주의 사상의 일반화 “빈곤은 개인의 책임”

• -영국 엘리자베스구빈법의 답습 : 소극적 구빈

• -연방정부ㆍ주정부 관심 : 구빈세의 증대 방지

• 19세기 전반까지의 구빈행정

• -구빈원 안에서의 원내구빈 원칙 고수 : 징벌적 구호

• -노동력 없는 빈민만 시설 수용, 실업빈민은 제외

• -구호비 부담 증가를 우려함

• -모든 연령층의 남녀 혼합 수용

퀸시((Quiincy))보고서

• 미국 구빈행정에 큰 변화 가져온 첫 번째 계기

• 1821년 매사추세츠주 의회 자문에 응하기 위해 작성

• 보고서 핵심내용

• -거택구호는 비경제적, 비효율적인 것

• -작업장을 수반하는 구빈원이 가장 경제적 대안

• -자산가 및 지성인으로 구성된 감시위원회의 감독 필요

• -빈곤의 가장 큰 원인은 음주

예이츠(Yattes)보고서의 내용과 영향력

• 1824년 뉴욕주 의회에 제출

• 보고서 핵심내용

• -각 county에 농장을 부설한 고용의 집들을 설립하여 노동,

• 교육 후 독립, 생계 유지토록 할 것

• -각 고용의 집에는 건강한 걸식자 및 부랑자를 수용, 훈련할 수

• 있는 작업장 또는 감화원을 부설할 것

• -18세-50세까지의 건장한 남성에게는 구호를 실시하지 말 것

• 결과

• -1824년 뉴욕주에 구빈법 제정

• -미국 각지에서 구빈제도 개혁

• -노동력 있는 빈민에 대한 구제제한, 구빈원 설치

산업자본의 확립과 자유방임주의의 등장

• 1860년대에 이르러서야 산업자본 확립

• 빈부격차 심화되었으나 중앙 및 주정부의 적극개입 극히 미비

• 자유방임주의 또는 사회적 진화론(Social Darwinism) 영향

• -“경쟁이 생존의 원리”

• -빈민에 대한 정부의 적극적 지원ㆍ개입을 반대

• 몇몇 민간자선조직에 의한 구빈활동만이 간헐적으로 존재

사회보장법의 성립과 연방정부의 개입

• 대공황을 계기로 미국정부 입장에 일대 변화

• -빈곤 등 사회문제에 소극적인 자세 지양

• -구제, 부흥, 개혁 목표의 뉴딜(New Deal)정책 계기

• -사회문제에 대한 미국정부의 적극적인 개입 시작

• -경제정책적인 측면과 함께 사회복지행정에도 큰 변화

• 미국정부 가치관의 변화 요약

• -빈곤은 반드시 개인만의 책임이 아니고 사회체제의 결함 때문

• -구제대책은 정부의 책임 하에 수행되어야 한다는 점을

• 최초로 인정

뉴딜정책 당시 주요 사회입법

• 전국산업부흥법(1933)

• -노동자들에게 단결권과 단체교섭권을 부여

• 연방긴급구제법(1933)

• -실업자를 빈민에 포함

• -구제 필요 경비를 지방정부에 보조금의 형태로 지급

• -비록 임시적이기는 하나, 미국 구빈사상 최초로

• 연방정부에 의한 빈민구제의 필요성을 인정한 것

• 사회보장법(1935)

• -사회보험제도, 공적부조 및 사회복지서비스의 세 부분으로 구성

시대 인식의 변화와 복지권운동

• 뉴딜정책 이후부터 1960년대 초기까지

• -미국사회 안정과 전쟁경기(한국전쟁)로 지속적인 번영 향유

• -세계적인 대호황기로 실업이나 빈곤 문제 완화

• 1960년대 중반 이후

• -‘풍요한 사회’(affluent society) 이면의 빈민계층문제에 관심

• -‘또 하나의 미국’(The Other America) 문제를 심각하게

• 인식하기 시작

• -민권(civil right)과 함께 복지권(welfare right)에 대한 강력한

• 시민운동 전개

• -정부의 적극적 구빈대책 촉진

빈곤에 대한 전쟁(war on poverty)

• 존슨(Lyndon B. Johnson) 대통령이 선언

• -여러 가지 사회입법 통한 적극적 구빈행정 전개

• 보완적 조치

• -보완적 보장소득 제도, 의료부조(medicaid), 빈민을 위한

• 식품교환권(food stamps) 제도가 추가

• 오늘날 미국의 구빈행정의 주요한 내용 형성

• 이 시기부터 정부가 복지에 대해 적극적으로 관여하기 시작

• -국가예산 중 복지부문의 비중이 크게 증대

이념적 입장의 변화

• 1980년대의 레이건 정부

• 1960년대부터 지속된 사회복지행정에 중요한 수정

• 자유주의적인 민주당정권에 의해 성립된 각종 사회복지행정

• 크게 축소

• 보다 보수적인 입장(신자유주의: New Liberalism)에 기초

• 군비확장 등 팽창정책, 공급측경제학도 한몫

• -감세를 통한 경제활력 제고가 스테그플레이션 해결책

레이건 정부 사회복지행정의 이론적 기반

• ① 복지에 대한 정부예산의 지출은 최소화되어야 하며,

• ② 특히 연방정부는 복지사업에 대한 관여를 최소화해야 하고,

• ③ 정부로부터 복지 도움을 받는 것은 꼭 필요한 사람

• (the truly needy)에 한정되어야 하며,

• ④ 정부로부터 받는 도움은 단기적이어야 함.

레이건 정부 사회복지행정의 축소 내용

• “미국민이 희망하고 있는” 복지정책 추구

• 원조를 필요로 하는 자에게 적절한 원조를 제공하는 것 외의

• 복지는 가능하면 억제

• 비능률적이고 소비적인 복지재정의 긴축을 통해 복지비리를 배제

• 납세자의 부담 최소화로 경제의 활력 추구(레퍼곡선)

• 자력으로 생활을 꾸려가도록 요구하는 것

개화초기 일본의 구빈행정

• 19세기까지 산발적인 구빈행정 중심

• 명치유신 이후 급격한 산업화와 함께 노동자문제 발생

• -구휼규칙(1874) : 일본 최초의 구빈입법

• -노동이 불가능한 성인에 대한 제한적 부조에 머물음.

• -노동보호법 1877년 시도, 1911년 법제정, 1916년 시행

• 명치정부의 최대 목적은 부국강병

• -인적자원 확보 목적의 어린이교육사업 중시

• -국가부담 줄이기 위해 빈곤ㆍ장애인에 대한 원조 미흡

• 빈민유치원, 불교기독교 선각자에 의한 활동 부각

• -지역여건 개선 목적의 사회개량ㆍ인보관운동에 기반

구빈행정의 발전(1920년-제2차 세계대전 시기)

• 1920-1930년대

• -산업화에 따라 여성취업 촉진 위한 보육소 설치

• -군대 사기 앙양 목적 군사구호법 제정

• -내무성 사회국을 설치하여 사회사업을 전담시킴

• -근대적 구빈제도 확립 : 구호법(1929년 제정, 1932년 실시)

• 제2차 세계대전 시기

• -구호법의 개정 : 비용분담의 적정화, 요구호자 보호 철저

• -사회사업법 제정(1938년)

• -후생성 신설(1941년)

• -의료보호법, 전시재해보호법, 후생연금보호법 등 제정

종전 직후-1940년대 일본의 복지행정

• 주요과제

• -패전 직후 전쟁희생자 및 생활 곤궁자 생활원조

• -‘생활 곤궁자 긴급생활구호요강’ 결정

• 점령군에 의해 공적 부조에 관한 3원칙 제시

• -국가책임에 의한 국민권리로서 생활보장, 무차별평등, 공사분리

• -그 외 전국적 정부기관의 설치 및 구제총액 무제한 원칙 제시

• → (구)생활보호법(1946) 제정

• 복지 3법

• -일본 사회복지의 중심적 서비스입법 제정

• -(구)생활보호법, 아동복지법(1947), 신체장애자복지법(1949)

1950-1970년대 초반 일본의 복지행정

• (신)생활보호법(1950 : 현행 생활보호법) 제정

• -일본 헌법 제25조 “건강하고 문화적인 최저한도의 생활” 보장

• 1960년대 급속한 경제성장과 함께 새로운 사회문제 급증

• -복지 6법시대로 발전 : 정신박약자복지법(1960), 노인복지법

• (1963), 모자복지법(1964) 제정

• 1970년대 오일쇼크로 고도경제성장 중단

• -재정난에 따른 복지수요억제, 긴축화

• -“복지재조명론” 등장

1970년대 중반-현재까지 일본의 복지행정

• 1970년대 중반-80년대 전반 : 복지재정 긴축 위한 행정개혁 단행

• -“일본형 복지사회의 실현, 활력있는 복지사회 건설” 추구

• -자립자조ㆍ상호부조의 강조, 사적 부양시스템 강조

• 1980년대 후반 : 사회복지개혁 단행

• -국가보조금의 임시특례 등에 관한 법률(1986) 등 개정

• -각종 생활보호의 국가보조율 감소, 단체 위임 사무화

• 일본 사회복지행정의 특성 정리

• -선진국 사회복지모델을 신속하게 흡수

• -시대변화와 자신들의 여건에 맞는 ‘일본형복지’ 추구

서구복지국가 재편의 시대적 배경

• 21세기를 앞둔 시점, 특히 1990년대 이후

• 모든 국가들 세계화에 따른 사회운용 체제의 전환에 직면

• 경제성장 위주의 기존 행정국가운영 시스템으로는 다양한

• 시대적 변화를 감당할 수 없는 상황에 직면

• 특히 경제체제가 ‘지구경제화(global economy)’ 또는 ‘탈산업화’

• -노동시장의 유연화, 정치구조의 균열조짐,

• -가족체계의 불안정, 노동자의 동질성 약화,

• -인구의 고령화 및 고실업 등 새로운 사회여건의 변화

• ⇒ 복지국가 재편의 요인이 됨.

여건 변화에 따른 결과(근로연계 복지국가의 수립)

• 포드주의적 축적체제의 위기

• -대량생산과 소비,

• -근대적 문화규범,

• -국가 복지급여 등의 시대적 적실성 약화

• 케인즈주의적 복지국가의 기반을 동요

• -성장과 고용, 복지의 동시적 추구가 불가능함을 인식

• ⇒ 슘페터주의적 근로연계 복지국가의 탄생

• -국제경쟁력 강화를 최우선의 목표로 설정

근로연계 복지국가 관련 전략

• 슘페터주의적 근로연계 복지국가로의 이행과정에서 각 국가들이

• 취할 수 있는 세 가지 전략

• (1) 신자유주의적 전략

• -사회보장 프로그램의 축소를 지향

• (2) 신조합주의적 전략

• -기업과 지방정부 연계 중심의 지역단위 복지프로그램 강조

• (3) 신국가주의 전략

• -시장발전을 위한 탈상품화 강조

복지국가 재편의 방식

• (1) ‘스칸디나비아의 길’

• -이미 성공적으로 달성한 소득유지 프로그램을 밑바탕

• -적극적인 노동시장정책, 사회서비스의 확대, 남녀평등을 중심

• -‘생산주의적’ 복지정책 또는 ‘사회투자 전략’ 활용

• (2) ‘신자유주의의 길’

• -시장원칙에 대한 강조와 긴축재정,

• -국가복지의 축소, 탈규제화의 활성화 활용

• (3) ‘노동감축의 길’

• -사회보장 수준을 유지하면서 노동공급 감축을 유도

복지국가 재편방식이 다양한 이유

• 사회세력간 내부적 투쟁으로 각 국가 다양한 재편방식 전개

• 구체적 요인들

• -개별국가의 사회복지제도 유산의 차이

• -계급적 기반의 차이

• -각 국가의 정치구조 특성상의 차이

• 예

• -중남미국가들의 복지개혁

• -동아시아국가들의 유교주의적 복지개혁

지속적인 사회복지 발전을 위한 향후 과제

• 복지국가의 개념에 대한 재해석

• 후기산업사회에 나타나고 있는 사회적 위험에 대한 재분류

• -노동시장 배제, 가족체계의 불안정 등

• 사회보장 방식의 변혁

• 복지수행 주체의 역할분담 등

• ⇒ 현재 대표적 사회복지의 문제점인 ‘동기부여의 위기’ 해결 필요

사회복지법의 형성 

• 사회보장과 사회복지(협의)의 대립적 지위

- 헌법 : ‘국가는 국민의 사회보장,사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.’(제34조 제2항) => 사회보장과 사회복지가 다른 개념인 것으로 인식하게 만듬

- 우리나라의 법,제도,행정차원에서 보면 ‘사회복지’는 ‘협의의 사회복지’, 즉 사회의 도움이 없이는 독자적으로 삶을 꾸릴 수 없는 사람들(노인,여성,아동,범죄인,장애인 등)만을 위한 국가의 노력을 지칭하는 것으로 이해해도 충분함. 

자본주의 전개와 사회복지법 형성(1)

• 전통적인 농경사회

    - 생산, 경영, 소비생활의 공동체

    - 가장: 소유, 경영, 수입과 더불어 가족의 생활보장 담당.

• 자본주의 출현: 가족이 지닌 생산과 소비의 기능 분리           

• 가족: 단순한 소비생활의 공동체로 전락

• 가족의 생존과 부양문제는 임금노동자인 가장의 노동수입에 의존하게 됨. 그러나 임금에 인간과 가족의 생존에 대한 안정적 배려가 이루어지지 않음.

• 시민사회의 가족법상의 부양책임과 자본주의의 분배기제 사이에 모순 발생.

• 사회적 차원에서 생존과 부양에 대한 새로운 법리를 요구하게 됨

자본주의의 모순을 반영한 사회문제 발생

대규모 공장공업의 형성 

빈민층 형성

자본주의 전개와 사회복지법 형성(2)

• 기계화, 대량화, 도시화-> 노동자 개인의 생존을 위협하는 많은 사회적 위험(social risk)을 만들어 냄. 

• 시민사회에서는 불법행위에 따른 손해배상으로 처리

• 사회관계가 복잡해지면서  가해자 확인하기가 쉽지 않은 사회적 위험 등장.-> 비복지(diswelfare), 사회비용(social cost)

• 개인들간의 손해배상제도를 통해서 생활상의 사회적 위험을 해결할 수 없음. -> 각종 사회보장제도와 대인 서비스 등장.

• 사회복지법: 자본주의 사회를 지탱해 온 기존의 법체계로 해석되거나 해결할 수 없는 새로운 문제현상이 나타나게 되면서 이에 대한 대응으로 발전해 온 법영역임. 

영국의 빈민법과 공장법

1. 구빈법(1601)

    - 사회복지법의 기원, 국가차원에서 구제

    - 형사법적 성격이 강함.

2. 공장법(1802->1833)

    - 빈민아동의 노동문제가 대두되어 출현.

    - 1833년: 근대적인 최초의 사회정책적 의미를 갖게됨.

3. 신구빈법(1834)

     - 산업자본주의 등장, 개인적 책임 강조

4. 20세기 초 자유당 정부의 대대적인 사회정책 입법

5. 베버리지 보고서: 복지국가

 대규모 공장 공업의 형성은 아동 노동의 수요를 늘렸다.  

독일의 사회보장법 

• 후발 산업국가, 당근과 채찍 정책

• 사회주의 운동을 전개하는 노동계급을 진압법이라는 한시법으로 억제

• 경쟁계급인 자본가 계급을 통제하고 노동계급을 끌어들이기 위해 사회보험법입법 추진

• 질병보험법(1883), 재해보험법(1884), 노령 및 폐질 보험법(1887)

• 집단주의 경향의 게르만법 전통으로 인해 가능

• 사회보장입법의 형식-> 급여청구권이 반사적 이익이 아닌 법적 청구권으로 존재

• 노동자들의 참여와 권리의식 향상, 노동자 조직의 강화 초래-> 사회복지 발전에 기여

미국의 사회보장법 

• 사회보장법(Social Security): 1935년

• 세계 최초로 ‘사회보장’ 용어를 공식화, 사회보장법이라는 새로운 법영역을 탄생. 미국 사회복지제도의 근간을 이룸

• 빈민법적 체계를 유지

     - 수혜자를 권리의 주체로까지는 인정하지 못함.

     - 지방정부를 통해 재정조달-> 가치있는 빈민만 연방정부에서 부조하게 함. 

     - 국가가 국민의 생존을 직접적으로 책임 지는 것이 아닌 노동자들로 하여금 민간기업에 취업케 하여 스스로 생존을 유지할 수 있도록 하는 목적을 가지고 있었음.

• 본격적인 복지국가의 이념을 담은 사회복지 입법은 아님.

법치국가  

• 시민국가는 개인의 자유로운 경제활동을 보장받기 위해 법앞에서 만인의 평등 강조->법치주의 확립

• 인간: 시민혁명의 주체세력인 시민계급

• 법률우위의 원칙: 입법부가 행정부 압도

• 자본주의의 문제 등장-> 국가의 필연적 개입 필요

• 행정부의 재량권, 유연성 및 정책에 관한 강조가 이루어짐.

• 법적 안정성과 구체적 타당성을 동시에 추구:  위임입법, 행정입법, 정부부처의 시행규칙 제정이 증가하여 법률의 규정이나 원리보다는 관계 공무원이나 전문가의 재량권을 강화시킴. 

• 수급자의 권리침해 위험성이 있음. 

법치국가에서 복지국가로   

• 1970년대 이후 자본주의 위기, 복지국가의 위기

• 법의 우위-> 경제의 논리가 행정을 지배.

• 법치국가의 자유지향이 사회문제 발생 -> 행정우위의 행정국가를 등장-> 복지국가(절정)-> 자본주의 경제 침체-> 법치주의 붕괴와 행정우위의 현상-> 사회복지의 약화를 가져오게 됨.

• 사회복지의 법적 이념이 행정권에 의해 침해되지 않도록 자유주의 시대의 것과는 구별되는 새로운 형태의 법치국가, 즉 사회적 법치국가를 확립하는 것이 사회복지법학의 중심적인 목표 과제가 됨. 

시민법의 원리와 한계 

• 시민사회 전제

• 시민법: 시민 개개인의 권리와 의무를 보장하는 법체계

• 자연권: J. Locke(자연법 이론의 대표)     

      - 인간은 생명에 대한 권리를 가짐: 불가양도의 권리로서 봉건적 신분사회를 타파할 수 있는 결정적 권리     

      - 인간은 자신의 노동산물에 대한 권리를 가짐:  자연의 일부분을 노동으로 사유화하면 타인은 이를 침해할 수 없음

• 상품가치에 따른 등가교환적 정의

• 권리, 의무: 시민 당사자간의 의사표시에 의한 합의

• 국가는 제3자, 법은 개인과 개인 사이의 관계 규율

시민법의 인간관 

• 법은 적용대상이 되는 인간들의 일정한 존재와 행동양식을 상정, 상정된 인간행동을 전제로 법규 마련.

• 시민법에 상정된 인간형

      - 이윤추구와 타산으로 일관된 상인상.

      - 이기적, 자신의 이익 추구

• 구체적인 인간이 아닌 추상적 평균인을 전제로 함.

       - 교양과 재산을 가진 부르주아 계급의 성인 남성

       - 기본적으로 자유권을 행사할 능력을 지님

• 현실생활의 세계에서 자유, 평등, 독립의 인간관계에서 고유한 법규범 체계

• 역사적으로는 자본주의 경제사회의 초기 역사적 단계의 산물

• 사법 영역에서 발달

시민법의 이념과 한계 

• 시민혁명: 봉건적 구속과 절대왕권의 통제로부터 벗어남

• 이념적 지향: 자유와 평등(혁명의 전리품)

• 자유

   - 억압으로부터의 자유

   - 일체구속으로부터의 행방을 의미하는 소극적 자유

• 평등

   - 신분에 따르는 불평등으로부터의 평등

   - 법 앞에서의 평등하다는 형식적 의미의 평등

• 자유와 평등은 부르주아 계급에만 해당

• 자본이 없는 다수의 무산 대중은 소외됨

• 실질적인 자유와 평등을 부여해주는 법질서가 요구됨-> 사회법

 계약자유의 원칙   

원칙

 상호존중 / 상호승인된 계약과정을 통해 가능

 계약자유의 원칙을 기본으로 함

 적극적인 물건 향유 동시에 타인을 배척하려는 

    소극적인 측면을 동시에 가지게 됨.

한계 

 자원이 풍부하거나 소수 소유자만이 평등하던

   시대에 가능

 빈부의 격차가 심해지고 빈익빈 부익부되고

   저소득 노동자층이 형성되면서 상호성에 의한

   계약은 정당성 상실 

 소유권 절대 불가침의 원칙   

원칙

 상호존중 / 상호승인된 계약과정을 통해 가능

 계약자유의 원칙을 기본으로 함

 적극적인 물건 향유 동시에 타인을 배척하려는 

    소극적인 측면을 동시에 가지게 됨.

한계 

 자원이 풍부하거나 소수 소유자만이 평등하던

   시대에 가능

 빈부의 격차가 심해지고 빈익빈 부익부되고

   저소득 노동자층이 형성되면서 상호성에 의한

   계약은 정당성 상실 

과실에 대한 자기책임의 원칙    

원칙

 개인 각자는 합리적으로 행위하기 때문에 

    자신이 선택한 행위는 그것이 위법한 행위라 할 

    지라도 그 결과에 대해서는 스스로 책임지고

    책임질 수 있어야 함.

 위법할 뿐 아니라 고의나 과실에 기초한 경우에

    책임을 지고 그렇지 않은 행위에 대해서는 책임

    을 지지 않는다는 원칙.

 자신의 고의 또는 과실이 아니라면 개인(주식

   회사 같은  법인포함)은 타인에게 손해를 입히는

   행위도 할 수 있다는 논리.

한계 

 유산자를 위한 원칙

 산업재해 문제에 위력 발휘

 가해자(자본가)의 명백한 과실이 인정될 수 

   없는 경우라면, 피해자(노동자)는 자신이 입은 

   손해(재해)에 대해서 자신의 과실로 인정해야 함. 

 빈곤이라는 생활상의 결과도 빈민 자신의 과실

   에 의한 것이기 때문에 빈곤으로 인한 생사의 

   결정도 개인 본인에게 책임 있음. 

 사회문제와 비복지, 사회비용의 문제 제기

 사회적 약자에 대해서 자기책임에 충실하지 

   못한 존재로 낙인 부과

 시민권의 소유자로서의 자격 박탈

사회법 및 사회복지법의 원리 

• 계약자유의 원칙

   - 시민사회 초기 신분구속에서 탈피, 자본주의 발달에 기여

   - 노동과 자본 사이의 불평등을 그대로 반영

   - 사람에 의한 사람의 지배를 정당화함.

• 노동자와 자본가의 대등한 계약을 위해

   - 노동조합과 같은 단체를 법률주체로 인정

   - 계약내용에 노동시간 및 노동조건에 대한 일정한 제한범위 설정

• 노동조합 구성과 노동운동은 계약자유의 원칙 수정-> 새 법영역을 탄생시킴

계약의 공정성(2)

• 노동법 중심으로 발전 -> 사회보험법 탄생

• 소비자보호입법, 주택임대차보호법 등

   - 계약자유의 원칙에 대한 통제적 입법

• 자본주의 사회는 계약관계를 통해 생존에 필요한 재화를 얻음

    - 실질적으로 대등하게 계약에 참여할 수 없는 다수를 위한 입법

    - 계약에 참여하기 어려운 노동무능력자를 위한 법

    - 노동능력은 있으나 계약관계에 참여의 기회가 실질적으로 제한되어 있는 실업자를 위한 법 

• 국가가 법으로 생존을 보장해 계약자유 원칙의 사각지대를 보완

소유권의 사회성(2)  

• 경쟁적 자본주의가 독점화되면서 불평등이 심화됨. 

• 사회로 하여금 더 이상 사적 소유권의 신성불가침을 용납하기 어렵게 만듬

• 국가가 무제한적 소유에 대해 일정한 제한을 가하기 시작함. 

• 소유권의 내용에 따라 적절한 제한을 가함

   - 소유권: 재화의 사용, 수익, 처분에 대한 권한을 그 내용으로 함

   - 세법상의 조세를 통한 통제

   - 이자의 상한성을 규제하는 법

   - 각종 경제활동의 규제에 관한 법 

소유권의 사회성(2)  

• 대부분의 현대국가는 소유권의 사회성을 헌법을 통해 규정

• 독일 바이마르(Weimar) 공화국 헌법

   - 제153조: 소유권의 내용과 한계를 법률에 유보

   - 소유권의 사회적 의무를 명시

• 우리나라 현행 헌법 

   - 제23조 제1항: 재산권의 한계를 법률에 위임

   - 제2항: 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 해야 한다는 의무규정을 둠.

• 경제법

• 사회복지법

집합적 책임(1)   

• 자기책임의 원칙

   - 자본가와 유산자는 자신의 고의나 과실에 의해서만 책임을 지면되는 상황에 있지 못하게 됨.

    - 고의나 과실: 개인의 구체적 행동 속에서만 밝혀짐. 구조적인 문제에 대한 기준으로 적합하지 못함.

• 산업재해

   - 영국: 노동자보상법(Workmen’s Compensation Act), 배상(liability)-> 보상(compensation)

   - 노동력을 지배하는 노사관계의 구조자체가 재해의 위험을 필연적으로 내포한다고 봄

   - 보상책임을 노사관계에 관련시켜 자본측의 책임을 물으려는 목적을 가짐

집합적 책임(2)   

• 산업재해보험제도

   - 개별자본가 개인에게 책임을 묻는 것-> 총자본이 위험공동체를 조직해 집합적인 책임을 지도록 함

• 특정한 사회적 범주를 갖는 사람들을 위한 법 필요

• 욕구상황을 발생시키는 사회문제는 특정 개체에게 과실책임을 물을 수 없음->공동체의 책임이라는 원리로 승화해야 함

• 재해, 질병, 비곤 등의 본질적 원인이 사회구조에 있음-> 사회가 공동으로 책임질 수 있는 제도 마련

• 사회보장법, 사회복지서비스법 등을 중심으로 전개되어 감. 

시민법의 원리와 수정    

시민법의 원리 

• 계약자유의 원칙

• 소유권 절대 불가침

  의 원칙

• 과실책임의 원칙

시민법원리의 수정 

• 계약공정성의 원칙

• 소유권의 사회성      

 

• 집합적 책임

사회복지법의 법원과 기본개념 

• 법의 연원(source of law)의 축약어

• 광의: 법을 형성하는 원동력 또는 법규범의 타당성의 근거 또는 근원으로서의 법원

• 협의: 법의 존재형식 또는 현상형태의 의미로 사용됨

• 법의 존재형태/ 법관의 재판이 기준으로 적용하는 객관적인 법규범

• 표현양식에 따른 분류

  - 성문법: 헌법, 법률, 명령, 조례, 규칙, 국제조약 등

  - 불문법: 관습법, 판례법, 조리 등   

사회복지법의 법원 

• 사회복지법에 관한 실정법의 인식근거 또는 존재형식

• 사회복지 관련 급여, 조직, 서비스, 관리와 감독 기준 등이 법률에 의해 표현되고 있는 것.

• 사회복지법의 원천과 존재양식을 의미

• 단일 법률이거나 사회복지 및 관련용어로 법의 명칭이 규정되지 않아도 됨.

• 성문법으로 규정되어 있지 않아도 성문화된 사회복지법을 보충하는 기능을 수행할 수 있는 불문법이 존재한다면 사회복지법의 법원으로 보아야만 함.

사회복지법과 사회보장법의 분리설  

• 사회복지법을 개념화하는데 가장 큰 혼선을 빚고 있는 쟁점-> 사회복지법과 사회보장법과의 관계

• 사회복지의 개념을 협의로 볼 것인가, 광의로 볼 것인가에 따라 달리 설정됨.

• 사회복지를 협의의 개념으로 이해하여 사회복지법을 사회보장법과 구별되는 다른 법으로 봄.

분리설의 근거(1)  

• 우리나라 법체계가 일본을 따르고 있는데, 일본의 예를 따라 우리의 사회복지도 협의의 개념으로 해석해야 함.

• 일본:’사회복지6법(생활보호법, 아동복지법, 신체장애자복지법, 정신박약작복지법, 노인복지법, 모자 및 과부복지법)’이 사회복지서비스법 중심으로 되어 있음. 

• 반론

     - 법리성에 대한 고찰없이 일본식의 체계를 따라야 한다고 주장하는 것은 지나치게 편의적임. -> 사대주의

     - 일본은 소득수준에 따라 우선적인 보호가 필요한 계층부터 그에 적합한 제도를 실시해 나간다는 입법정책을 실시.

     - 사회보장법과 별도로 사회복지법이라는 용어를 특화시킨 것은 정책목적상 사회복지서비스법의 중요성을 강조한 것

분리설의 근거(2)   

• 사회복지= 사회사업 -> 우리나라 사회복지사업법 제2조 사회복지사업의 정의에 근거함.

• 사회복지사업법 제2조는 예시주의 기법 사용: ‘~등과 같은’

• 반론   

    1) 일본의 영향: 1938년 사회사업법 제정 -> 1951년 사회복지사업법으로 개정. Social work의 개념

    2) 생활보호법(국민기초생활보장법)은?-> 주장에 위배됨

      - 사회복지사업법 제2조 정의에 포함됨.

      - 사회보장: 사회보험과 공적부조로 정의

      - 즉, 생활보호법은 빈민 문제를 다루는 사회보장법/ 정서적 문제 접근 필요, 생활보호법 상 시설보호 같은 사회복지사업법의 구속을 받도록 규정되어 있음.    

• 사회복지서비스법과 사회보장법은 구별될 수 있음. 그러나 사회복지법과 사회보장법이 다른 영역은 아님.

분리설의 근거(3)   

• 헌법상의 규정을 들어 사회복지법과 사회보장법을 분리함.

• 헌법 제34조 제2항은 “국가는 사회보장․사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다”고 규정.

• 명문화된 규정으로 사회보장과 사회복지를 독립적으로 규정하고 있음.

• 비판  

    - 생활보호법의 문제/ 공공부조만을 제외한 사회보험만이 사회보장에 포함된다는 해석

    - ‘사회보장, 사회복지’라는 표현은 사회복지나 사회보장의 개념을 명확히 표현할 수 없어 기술적으로 예시된 것일 뿐 임.

• 사회복지전문가의 개입이 없었음. 단지 사회복지에 대한 국가의 의무를 규정한 것에 불과함. 개정 필요.

분리설의 근거(4)   

• 사회보장은 갹출을 전제로 함 vs 사회복지는 무갹출을 전제로 함. 따라서, 사회보장법과 사회복지법은 서로 다르다는 주장

• 공공부조가 논란이 됨.

    - 공공부조는 무갹출을 원칙으로 함. 그럼에도 불구하고 사회보장에 속함. 

• 사회보장의 갹출이냐 무갹출이냐 하는 것은 정책적인 수단이나 기술상의 문제이지 법리상의 구별 기준이 될 수 없음. 

• 실제 사회보험 운영시 가입자의 갹출에 의존하지 않고 정부 부담에 의해 이루어질 수도 있는 것임.

분리설의 근거(5)   

• 사회복지법의 영역을 광의로 해석하게 되면 사회복지법의 범위가 커져 사회보장에 대한 독자성을 상실해 버린다는 주장. 

• 사회복지를 협의로 해석한 개념임.

• 타당한 이론적 근거가 있는 것은 아니고 사회복지법과 사회복지서비스법을  등치시켜 사회보장법과 분리시키려는 것임.   

• 사회복지법을 정책적인 방법상 사회보험, 공공부조, 사회적 서비스로 분류하려는 의식이 기본적으로 자리잡고 있음. 

사회복지법의 기본개념2

• 우리나라 법학에서 취하고 있는 다수설적 입장.   

     - 사회보장법은 사회보험법, 공공부조법, 사회복지법 등으로 구성되는 것으로 보기 때문에 사회복지법은 사회보장법의 일부분일 뿐    

     - 사회복지법 대신에 사회보장법이라는 용어를 일반적으로 취급. 

• 독일의 영향 -> 일본

   -사회복지법을 좁은 범위의 개념으로 인식,  사회보장법을 사회복지법의 상위 범주

• 법학에서의 입장은 독일 중심의 사회보장법을 토대로 하면서 영․미식의 사회복지서비스를 대충 사회복지라고 보고 이를 사회보장의 하위개념으로 편입시키는 편의적 해석을 함 

• 사회복지를 한정적으로 인식한 개념. 

• 사회보장 중심의 독일식 전통의 법개념을 고수하려는 자세에서 기인한 개념임. 

• 현행 우리의 입법과도 어울리지 않는 해석: 사회복지법이 곧 사회복지서비스법도 아니고, 사회보장법을 구성하는 하위 범주도 아님. 

• 영 미식의 제도까지 우리나라에 도입된 현실을 고려한다면 독일법계를 초월하여 좀더 유연하게 이루어져야 할 것임.

사회법과 동의어로서의 사회복지법 

• 사회법은 1930년대부터 사용되어 온 국제적인 용어.    

• 사회법의 지칭은 다양함. -> 시민법에 대비되는 역사적 개념이기 때문.      

    - 법률사상의 조류를 가리키는 경우로서 개인법에 대항하는 법으로서 사회법      

    - 공법 및 사법과 더불어 양자에 속하지 않는 새로운 영역으로 지칭되는 사회법을 의미      

    - 국가법에 대응하는 민간 사회의 사회법을 지칭하는 의미       

    -  법학의 한 분야로서 노동법, 경제법, 사회보장법 등을 통칭하여 부를 때 사회법 

• 이 개념은 사회보장법을 사회법과 동일시하고 있는데, 사회보장법을 노동법과 경제법과는 구별되는 법으로서 인식.   

사회법과 동의어로서의 사회복지법 

• 사회법이 노동법, 경제법, 사회보장법을 모두 포괄하는가, 아니면 사회보장법만을 사회법이라고 해야 하는가의 문제임. 

• 한계: 사회복지를 사회보장의 하위로 보는 개념.       

    - 시민법과 대조되는 사회법이 단순히 사회보장법만을 가리킨다는 것은 문제가 있음. 사회법이 더 큰 개념임.       

    - 법의 변천과정상:   시민법의 원리 수정->사회법 등장 -> ‘생존권‘을 중심으로 사회복지법 출현 

    - 사회법 중 한 흐름이 사회복지법임.

사회복지법의 대체용어로서 사회사업법 

• 일본의 경우 사회보장법의 범위에 포함되는 법 또는 사회보장법과 유사하지만 독자적인 체계를 구성하는 법을 ‘사회복지법’ 보다는 ‘사회사업법’이라고 칭하는 학자들이 있음. 

• 예) 극빈층에 대한 구호사업

• 사회보장과 사회복지서비스를 포함한 개념으로 사회복지법보다는 사회사업이라는 용어 선택이 올바르다고 주장함. 

• 일본식의 용례로 사회사업법은 사회복지법을 대체하는 용어로서 사회복지법과 구별되는 특수한 것이 아님. 

• 관례상의 선택일 뿐임. 

사회복지법의 개념

• 사회복지법이란 용어는 사회복지와 법의 복합적인 용어임. 

• 사회복지의 개념적 정의도 매우 복잡함

• 실정법 중심으로 그 경계를 확정함으로써 개념적 범주를 설정해 볼 수 있음.

• 사회복지법의 범주를 확정

    -  사회복지법의 내적 관련구조로서의 체계를 구축하기 위한 전제가 됨.

    - 사회복지법의 정체를 명확히 해주는 것

    - 유사하지만 서로 다른 법영역과의 경계를 구별해주는 것

• 사회복지법의 개념 이해에  혼란 야기

    - 사회보장법과 사회복지법

    - 사회사업법과 사회복지법

    - 사회법과 사회복지법

• 사회복지법과 관련된 용어를 통일적으로 파악하기 힘듬

     - 영미권 유래용어: 사회사업(social work), 사회보장(social security), 사회복지(social welfare)

     - 독일에서 많이 쓰는 용어: 사회법, 사전배려, 보상, 부조 및 촉진  

• 독일법을 계승한 일본법의 용어들이 그대로 우리에게 이식됨.

• 일본은 독일법체계뿐만 아니라 영미식의 사회복지 용어들이 도입되어 용례상 난맥상을 보여주고 있음.

사회복지의 개념 

• 산업화의 진전에 따라 사회복지에 대한 인식은 보완적(residual)-> 제도적(institutional)인 것으로 변화.

• 자본주의적 생산양식의 출현은 가정과 생산지를 분리, 생산과 소비 분리

    - 정서적 발달과 기본적인 사회화의 요구: 가족체계 내에서 충족

    - 물질적인 욕구: 시장을 통해 충족

• 시장체계는 가족체계를 분화시키고, 시장 역시 자본주의 독점화에 따라 붕괴의 위기를 재생산해 옴.

• 사회복지: 가족체계와 시장체계의 붕괴로 보편화된 사회문제를 해결하고 충족되지 않은 개인의 욕구를 사회적으로 충족시켜주는 제도

• 어떠한 사회문제와 사회적 욕구를 어떻게 해결하고 충족시킬 것인가 하는 것이 사회복지의 중요한 과제임

사회사업법의 문제  

• 영미권에서는 사회사업을 전문직으로 파악

• 사회사업: 사회적 서비스의 전달과 사회복지제도 내에서 활동하는 전문화된 직업

• 사회복지방법론 중 정책, 제도, 법률 등의 방법 이외에 서비스 형태의 역동적이고 전문적인 활동을 사회사업이라고 함.

• 사회사업법은 사회복지서비스법에 국한하는 것이 합리적.

• 사회사업법은 시장체계 속의 가족체계로부터 탈락한 또는 불안정한 구조와 상황에 있는 가족을 지원해주고 강화시켜주는 제반조치 및 관계당사자들에 대한 규정의 총체임.

• 사회복지법을 구성하고 있는 하나의 하부영역임. 

사회보장법의 문제  

• 사회보장의 추구목표

   - 시장의 실패로 인한 개인과 가족의 생존을 일정수준에서 보장하고자 함.

• 사회보장의 발달

   - 시장이 실패인 대공황의 대응책으로 등장. 복지국가의 이념을 토대로 현대적인 사회복지제도로 자리잡음.

   - 사회복지의 역사 속에서 하나의 방법론적 경향으로 사회복지 범주에 포함되는 하나의 영역임.

• 사회보장의 개념에는 다양한 사회정책 및 조세복지, 직업복지, 민간의 사회적 서비스 또는 자발적인 협동적 복지활동 등 중요한 사회복지 범주들이 포함되지 않음. 

• 사회보장법은 사회복지법의 영역 내에 속함. 

사회복지법의 개념 범주 

처음의 마음으로 돌아라가..  

• 세탁소에 갓 들어온 새옷걸이에게 헌옷걸이가 한마디 하였다. 

• "너는 옷걸이라는 사실을 한시도 잊지 말아라" 

• "왜 옷걸이라는 것을 그렇게 강조하시는지요?" 

• "잠깐씩 입혀지는 옷이 자기의 신분인 양 교만해지는 옷걸이들을 그동안 많이 보았기 때문이다" 

• 정채봉의

 <<처음의 마음으로 돌아가라>>중에서

사회복지법과 관련법의 비교

- 노동법과 사회복지법-

• 유사점 

    ① 사회복지법과 노동법은 사회법에 포함됨. 

    ② 인간적 생존을 보장하기 위하여 사회적 약자에 대해 권리․의무관계 속에서 보호와 지원의 목적이 같음 

    ③ 상호 연관되는 역사적 배경을 지님    

• 사회보험법이 노동법에 속한다고 보는 이유 

    ① 사회보험법: 급여 지급 발생 사유와 수준이 노동관계와 관련이 있음. 

     ② 사회법의 역사적 전개과정에서 볼때, 노동법이 우선 등장하고 사회보험법이나 공공부조법은 그 이후에 발달 

    ③ 독일법의 태도에서 유래한 것임. 

    ④ 우리 나라 법체계가 대륙법계, 특히 독일의 법체계를 따른다는 점에서 이렇게 인식하는 경향이 있음. 

노동법과 사회복지법의 차이

규범목적

 노동법: 개별적, 집단적 노동관계 규율을 통해 노동자의 

     권익보호, 인간다운 생활 확보 

 사회복지법：복지급여를 통해 전국민이 생활상의 위험으로부터 인간다운 생활을 보장. 전국민의 생존권실현 

대상

 노동법: 단체나 집단도 법률행위주체로서 자격 인정. 

      불특정 다수의 노동자를 위한 법 , 자본가와 계급적 관계를 형성하고 있는 노동자

 사회복지법: 특정화된 수혜자 개개인 또는 가족 대상,                 가정, 가계 영위의 생활자, 소비인으로서의 노동자.  

노동법과 사회복지법의 차이

법관계

 노동법: 자본과 노동간의 사법적(私法的) 관계, 법률적 고용계약에 의해 형성된 관계 

  사회복지법: 국가와 개인간의 직접적인 급여관계를 토대로 하는 공법관계(公法關係). 사실적 관계에 기초함. 

법적성격

 노동법: 시민법상의 계약자유의 원칙→ 국가가 개입, 자본가와 노동자의 불평등한 관계를 수정, 조정하는 법

 

 사회복지법: 자기책임의 원칙 -> 집합적 책임의 원리를 중심으로 소유권 절대의 원칙과 계약자유의 원칙을 수정, 제도적인 방법론으로 포함 

산업재해보상보험법  

• 사회복지법에서 많이 다루지 않음. 노동법 간주 이유

     - 산업재해에 관한 사항들이 근로기준법에 규정 됨. 

     -  우리나라 산업재해보상보험법이 완전한 사회보장법의 법리를 반영하고 있지 못하고 책임보험 수준에 머물러 있음. 

     - 사회보장법으로의 이행을 앞두고 있는 과도기적 위치에 처해있고 생산현장의 노동자를 대상으로 함

• 산업재해에 대한 접근 변화

    - 불법행위에 대한 손해배상: 사용자의 고의 또는 과실일 때만 배상

    - 무과실책임주의: 사용자에게 과실이 없더라도 책임. 단, 근로자의 고의 또는 과실을 입증하면 책임지지 않음.

    - 책임보험 도입: 사회보험과 사보험의 중간형태. 책임관계를 따져 사용자의 책임만큼 보상(제1조)

    - 진정한 사회보험법: 피재해자와 유가족의 생존에 대한 배려가 우선시되어야 함. 

산재보험은 사회복지법  

• 산재보험은 사회복지법으로 보아야 함. 

      - 근로기준법에서의 산업재해보상: 개별 사업장별로 사용자와 피용자 사이에 산업재해에 대한 개별적 처리에 대해 국가가 입법적으로 규정함 것. 

      - 산업재해보상보험: 사회보장 차원에서 피재근로자의 생활보장을 국가가 직접적으로 개입하는 법률 

     - 현대사회에서 노동자의 재해는 개별 사업장의 문제로 국한하기에는 보편적인 현상임. 

• 따라서, 노동환경, 노동시간 등과 같은 노동조건에 대해서는 재해예방과 노동자의 인권을 위해 노동법으로 규정. 

• 사후적인 생활상의 보상과 보장은 사회보험법에 맡김. 

노동법과 산재보험법의 절충  

• 사내근로자복지기금법

• 근로자복지기본법(2001) : 근로자복지정책의 수립 및 복지사업의 수행에 필요한 사항을 규정. 사회복지의 원칙과 기업복지의 원칙 절충.

• 이를 통해 근로자의 삶의 질을 향상시키고 국민경제의 균형있는 발전에 기여함을 목적으로 함(제1조). 

• 기업 및 국가가 법 시행의 주체로 등장(4조와 5조) 

• 적용근로자의 범위가 넓음(제2조)

• 근로자복지의 기본원칙도 중소, 영세기업에 근무하는 근로자, 저소득 근로자와 장기근속 근로자를 우대하도록 규정함(3조) 

• 국가복지, 기업복지, 근로자 자주복지 등을 혼합.

    - 기업복지: 기본적으로 노동법적 관계를 토대로 해서 기업이 근로자복지를 위해 책임을 이행하도록 함. 

    - 근로자 자주복지: 우리사주조합과 같은 자주복지 프로그램도 촉구. 

    - 국가복지: 국가가 민간기관(주택업, 금융업, 복지시설 등)을 통제하며 근로자에게 지원이 이루어지도록 하여 넓은 의미의 사회복지법으로의 성격도 가짐. 

결론  

• 노동법: 법주체로서의 노동자와 자본가 사이의 계약관계를 국가의 입법적 개입을 통해 조정하려는 법 

• 사회복지법: 국가와 개인사이에 생활상의 위험을 매개로 직접적인 권리․의무관계를 규정한 법. 

• 사회보헙법: 법 관련 당사자로서 자본가가 등장하기는 하지만, 이 경우에는 자본가와 노동자 상호관계에 국가가 개입한다고 할 수 있는 것보다는 생활인 또는 소비자로서의 노동자에 대한 총자본의 조력의 의무를 규정한 것으로 해석해야 할 것임. 

• 최근에는 노동법과 사회복지법의 혼합된 입법들이 등장 

• 사회법이라는 한단계 높은 수준에서 통합적으로 이해되고 고찰되어야 할 것임. 

• 이에 따른 노동법과 사회복지법에 관한 학제간 연구의 필요성이 높아지고 있음. 

좋은 변화   

• 이 세상에 변하지 않는 진리가 하나 있다면 

    그것은 "세상에 변하지 않는 것은 없다"는 것이다. 

    철이 든 이래로 나는 단 한순간도 변하지 않은 적이 없다. 

    지금도 나는 한 사람의 농부로, 작가로 또는 사회운동가로 

    끊임없이 변신을 시도하고 있다. 

- 황대권의 《꽃보다 아름다운 사람들》중에서- 

사회복지법과 관련법의 비교

- 행정법,조세법과 비교-

• 행정법과 사회복지법은 밀접한 관계 

• 행정법은 행정권의 조직과 작용 및 행정구제에 관한 법. 

• 사회복지법의 대부분이 국가의 주요행정의 일부로 국가관청에 의해  됨. 

• 사회보장법을 급부행정법 중 사회행정법으로 파악

    ㉠ 사회보험체계(의료보험법, 국민연금법, 산업재해보상보험법 등) 

    ㉡사회보상체계(국가유공자예우 등에 관한 법률, 의사상자(義死傷者)보호법, 범죄피해자구조법     

    ㉢ 사회부조(생활보호법, 의료보호법, 재해구호법 등) 

    ㉣ 촉진체계(아동복지법, 노인복지법, 모자복지법, 장애인복지법 등) 로 이루어진 법체계를 말함. 

• 사회복지 입법 대부분이 중요행정의 일부로 행정관청에 의해 실시되어 옴. 

• 국가의 강한 입법의지를 담은 사회정책적 입법임 

• 행정행위에 의해 실현 

• 이와같이 행정법이 사회복지법과 관련있는 것은 사실임. 

• 현대국가는 복지국가로, 

• 국가에 의해 주도되는 복지행정을 규율하는 법들이 사회복지법 

• 사회복지법은 행정법적 속성을 지님

• 목적

   - 급부행정법:  급여 제공의 주체입장에서 주체와 대상 간의 급여 전달과정을 규율하는 법 

   - 사회복지법: 사회적 자원의 할당의 원칙과 수급권자의 입장을 보호하는 것  

• 행정법은 국민의 생존권 확보를 위한 국가의 책임이라는 규범목적을 이행하기 위한 기술적이고 절차적인 법일 때 존재의 의미가 있음. 

• 행정법은 사회복지법상 국가조직과 급여 및 서비스 전달과 절차에 관련된 법으로서 의의가 있음.

• 이러한 경우에도 수급권자의 상황이 고려되어야 함

• 사회복지법상 행정공무원의 행정행위는 일반 행정법적 원칙보다는 사회복지법의 규범력에 종속되어야 함.

• 따라서, 사회복지법의 목적에 봉사하는 것이 행정법이어야 함.

조세법과 사회복지법의 관련성  

• 조세법상 실시되는 소득공제제도와 조세감면제도, 부(負)의 소득세(NIT : negative  income tax) 등

• 최저한의 소득보장 또는 소득의 재분배 기능이라는 측면에서 적극적인 사회복지법상의 급여제도와 거의 유사

• 사회정책의 재원이 조세수입에 의존하므로 사회법(사회복지법)과 조세법의 관계는 밀접 

• 사회보험의 경우 강제로 부과되는 기여금(보험료)과 직접세인 소득세, 목적세와 양태가 유사. 

• 예) 강제로 부과되는 기여금, 기여금 체납시 국세징수절차에 따라 압류 등의 조치가 이루어짐.

향후의 쟁점  

• 소득세법과 조세감면규제법에 의해 사회보장급여는 비과세 대상임. 

    - 사회복지법상의 원리에 의해 인간다운 생존의 보장, 실질적 평등의 추구, 욕구의 충족 등을 위해 제공된 급여에 과세하는 것은 바람직하지 못함. 

• ‘소득이 있는 곳에 조세가 있어야 한다’는 조세법상의 원리: 사회복지급여 역시 과세의 대상이 되어야 함. 

    - 국민연금: 연금소득은 다른 소득과 합산해서 소득을 이룸.

• 이 문제는 사회복지법과 조세법의 충돌에 관한 문제로 복잡한 입법정책적 문제임. 

• 향후 우리나라 사회복장 급여가 발전하여 국민들이 국가로부터 다양한 급여를 받게 된다면, 정책적 쟁점이 될 문제임.  

조세법과 사회복지법의 차이   

• 입법 목적상의 차이 

     - 조세: 국가가 그 경비를 충당하기 위해 일반 국민들로부터 대가없이 강제 징수하여 불특정 다수의 국민을 위한 국가적인 일반 사업에 씀 

     - 사회보험료는 특정화된 개별 수급자에게 급여를 제공하기 위함. 즉, 인간다운 생활의 보장, 최저생활수준의 보장 등의 목적을 구체적, 개별적으로 실시하기 위함. 

• 반대급부 

      - 사회보험: ‘보험’이라는 기술적 방법상 어느 정도 쌍방적 교환(bilateral exchange)의 성격이 인정됨. 따라서, 보험가입자는 일정한 요건을 갖추면 보험급여에 대한 권리를 갖게 됨. 

     - 조세: 일방적 이전(unilateral transfer)에 해당됨.  조세는 개인은 국가에 대해 자신이 납부한 조세에 대해 구체적인 반대급부를 청구할 수 없음. 

플러스 발상   

• 무엇이든 플러스 발상을 하는 습관을 가진 사람은 

    면역성이 강하여 좀처럼 병에 걸리지 않는다. 

• 그러나 늘 마이너스 발상만 하는 사람은 

     한심스러울 정도로 쉽게 병에 걸리고 만다. 

• 똑같은 상황, 똑같은 라이프스타일임에도 불구하고 

    생기 있고 건강한 사람이 있는가 하면 

    늘 기운이 없고, 병약한 사람이 있다. 

• 이같은 차이는 대부분 ‘마음가짐’에서 시작된다.

      - 하루야마 시게오의 《뇌내혁명》 중에서 - 

사회복지법과 관련법의 비교

- 민법,책임보험법과 비교-

• 유추를 통한 방법 

        - 사회복지법에 규정이 없을 때 사회복지법의 본질적 특성과 규범 목적의 범위 내에서 민법의 규정 유추. 

       -  사회복지사업법 제 32조: 민법의 법인에 관한 규정 준용.

• 민법의 일반원칙이 사회복지법에서도 직접 적용되는 경우

     - 관리운영주체의 하자있는 행위로 수급권자에게 이익이 된 위법한 행정행위를 취소할 때 

      - 사회복지급여에 관한 관리운영주체의 확약이나 의무의 위반, 

      - 수급권자의 위법 또는 의무위반으로 인한 권리의 상실 등과 관련 

• 민법상의 개념이 사회복지법규의 기초가 된 경우. 

      -  민법상의 규정은 사회복지법 해석에 중요한 영향을 미치게 됨. 

      -  친족상속법의 규정상 친족의 범위가 변경되었을 때

      -  사회보험의 가입자격을 판단할 때

• 부양관계에 관한 법규

• 친족법: 부양의무자로 하여금 피부양자를 부양하도록 함. 

    - 사적부양의 원칙

• 사회복지법

    - 현대사회에서 가족의 붕괴와 해체는 가족의 구조적인 부분뿐만 아니라 기능면에서도 발생. 부양의 문제는 사회적인 성격을 띠게 됨. 

    - ‘부양의무의 사회화’ 경향. 공적부양의 원칙

    - 이것이 사회복지법에 반영되기 위해서는 피부양자를 위한 자산조사제도가 없는 보편적인 사회수당의 제도가 도입되어야 함. 

• 현재 국민기초생활보장법(제5조) 부양의무자 규정-> 사적부양

• 보편적인 노령수당이나 아동수당 없이 공공부조에 의존하는 것은 부양의무를 사회화하는 사회복지법의 원리에 도달하지 못한 입법의 태도임. 

• 피보험자가 제3자의 불법행위로 인해 사회보장 급여를 받게 될 때 발생. 

• 관리운영주체, 피보험자, 가해자(제3자)간에 삼각관계가 형성됨. 

• 피보험자가 가해자에 대해 가지는 손해배상청구원-> 법적으로 관리운영주체에게 승계됨. 관리운영주체는 가해자에 대해 사회보장급여의 범위 내에서 구상할 수 있는 권리 취득. 

• 예) 국민건강보험법 제53조(구상권), 국민연금법 제 94조(대위권), 산업재해보상보험법 제54조(제3자에 대한 구상권) 

• 공공부조법에서의 국가의 구상권: 법의 태도가 일관적이지 않음. 

    - 국민기초생활보장법 제 46조 제1항: 부양의무자에 대해 국가가 구상권 행사  -> 부양관계를 철저히 채권, 채무관계로만 파악 

     - 노인복지법 시행령 제 23조 제1항: 부양의무자가 있어도 부양의무자로부터 적절한 부양을 받지 못할 때는 그 비용을 수납 또는 청구하지 않을 수 있음. 

• 사회보장의 운영주체가 현물 또는 서비스 형태의 급여를 스스로 직접 제공해야 하는 것은 아님. 

• 필요에 따라 관리운영주체는 요양취급기관으로 하여금 요양 등의 급여를 수급권자에게 제공하도록 할 수 있음. 

• 건강보험법상 요양급여 제 40조에서 요양기관이 급여제공의 주체인 관리운영자와 수급권자 사이에서 이를 매개함. 

• 요양기관은 행정행위를 통해 ‘지정’되거나 또는 관리운영주체와 ‘사법적 법률행위’의 방법을 통해 법률관계를 맺게 됨 

• ‘지정’ 또는 기타 사법적 법률관계의 성격에 따라 관리운영주체와 요양취급기관, 요양취급기관과 수급권자 사이에 커다란 영향을 미칠 수 있음. 

책임보험과 사회보험의 유사점  

• 책임보험의 목적: 가해자의 책임을 보험의 방식으로 보장하는 것이 일차적인 목적. 피해자에 대한 보호는 간접적인 것. 

    - 산업재해보상보험법, 자동차손해배상보장법이 이에 속함. 

• 책임보험은 법에서 정한 일정한 조건을 가진 자는 의무적으로 보험 가입     

     - 산업재해보상보험: 5인 이상의 상시근로자가 있는 사업장의 사용자.     

     - 자동차손해배상보장법: 자동차를 운행하고자 하는 자.

• 책임보험 역시 궁극적으로 피해자에 대한 보상이나 보호를 목적으로 함: 사회보장적 성격을 지님. 

     - 두 법의 목적(제 1조)에 이와 같은 규범적 목적을 규정: 산업재해를 당한 근로자와 그 유가족, 자동차 사고로 인해 피해를 당한 사람과 그 유가족에 대해서 보험자는 손해배상을 해주는 것임. 

책임보험과 사회보험의 차이   

• 운영주체 

     - 사회보험: 국가의 책임. 국가기관이나 공단과 같이 국가가 지정한 공법인.

      - 책임보험: 보험업법에 의한 민간 보험자. 

• 재원조달의 책임 

      - 사회보험은 그 재원의 조달과 관련하여 노․사․정에 의한 3자부담의 원칙 . 경우에 따라 2자 부담이나 1자 부담이 이루어짐.  

      - 책임보험은 가입자만이 부담하는 제도 

• 책임보험은 사회보험과 사보험의 중간 형태에 위치하는 것. 

• 논의할 부분 

• 우리나라 산업재해보상보험제도는 사회보험의 형태를 띠고 있지만 사용자만의 단독부담, 산업재해 발생에 대한 업무와의 인과관계 요구 등으로 책임보험적 성격이 강함. 

• 산업재해보상보험법이 진정한 사회보장법이 되기 위해서는 보상보다 ‘보장’의 법리를 취해야 할 것임.

즐거운 기분    

기분이 좋으면 최선을 다해 일에 집중할 수 있다. 

     즐거운 기분은 윤활유와도 같아서 정신 활동의 

     능률을 높이고 정보 판단을 잘할 수 있게 해주며, 

     사고의 유연성을 증가시키는 작용과 더불어 

     복잡한 판단을 내릴 때 중요한 원칙들을 

     제대로 활용할 수 있게 해준다. 

- 다니엘 골먼의 《감성의 리더십》중에서 - 

사회복지법의 수직적 체계화

- 수직적체계화와 헌법-

• 체계: 관련된 개체들이 일정하게 통제된 원리나 원칙에 의해 전체를 구성하고 있는 것. 

• 사회복지법 체계의 목적: 사회복지법상의 급여 및 서비스에 대한 개인의 권리성을 도출하기 위함.

• 분류체계 

    - 사회복지법의 포함되는 법들과의 관계와 유형에 관한 체계, 포괄성과 배타성, 일관성과 특수성, 상하관계 등을 반영. 

    - 수직적 체계: 상하관계, 위계질서 존재

    - 수평적 체계: 법률단계의 규범. 사회복지와 법적인 원리 반영

• 내용체계

    - 다른 법들과 구별되는 특성 즉, 사회복지법으로 가져야 하는 구조나 틀이 있어야 함. 내용적으로 갖추어야 하는 체계

• 법은 수직적인 위계질서를 형성, 효력의 강약과 우선순위 존재 

• 헌법-> 법률-> 명령-> 조례-> 규칙 순. 

• 하위법은 상위법을 위반할 수 없으며 상위법의 추상성을 구체화시키는 역할을 함. 

• 헌법 

    - 왕권과 시민사회의 정치적 합의 문서

    - 국가와 국민간의 의무와 권리를 규정 

    - 1919년 Weimar헌법의 생존권조항

    - 우리나라 헌법의 구성: 전문, 총강, 기본권 조항, 통치기구에 관한 좋아, 경제에 관한 조항

    - 사회복지법의 최고 규범

기본권에 관한 조항: 제10조  

• 헌법 제10조: 기본권의 가장 상위의 규범이 되는 조항 

• 第10條 모든 國民은 人間으로서의 尊嚴과 價値를 가지며, 幸福을 追求할 權利를 가진다. 國家는 개인이 가지는 不可侵의 基本的 人權을 확인하고 이를 보장할 義務를 진다 

• Human need -> Human right(권리)

• 인권, 자연권의 기본적 원칙을 밝힘. 

• 헌법 제10조의 규정을 받는 기본권으로 사회복지법과 관련된 것이 사회권적 기본권임. 

사회적기본권 : 제34조    

• 사회권적 기본권: 제31-36조

• 사회권적 기본권 중 가장 최고의 규범이 되는 것이 제34조 제1항임. 

• 제1항은 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.” 

• 제2항은 “국가는 사회보장, 사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.”

• 제34조 1항 포괄 범위: 31조 교육에 대한 권리, 32조 및 33조 근로에 대한 권리, 제34조 사회복지에 대한 권리, 제35조 건강, 환경, 주거권, 제36조 가족과 모성에 대한 권리등, 제30조 범죄자 피해자 구조에 관한 내용(특이한 규정) 

기본권에 관한 조항 : 기타   

• 전문 일부: " 각 인의 기회를 균등히 하고.... 국민생활의 균등한 향상을 기하고 “ 

• 경제 조항 제119조: 자유시장경제와 사회적 시장경제의 조화를 우리 경제체제의 원칙으로 규정, 복지국가의 경제원칙을 규정 

• 제1항: 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다. 

• 제2항: 국가는 균형 있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위해 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다. 

현행헌법의 사회복지규범   

• 현행 헌법의 사회복지 규범은

• 전문의 일부 내용

• 경제조항인 119조

• 제 10조의 기본권 일반조항을 배경으로, 

• 제 34조 제1항을 정점으로 하여 제 30조 이하 제36조의 규정들임. 

가장 중요한 것    

잘 기억하십시오. 

가장 중요한 때란 한순간, 순간 뿐입니다. 

우리는 다만 그 순간만을 지배할 수 있기 때문입니다. 

또 결코 없어서는 안될 사람이란 

그 순간에 만나는 사람이며, 

가장 중요한 일이란 그 순간에 만나는 

그 사람을 도와주는 것입니다 

-정채봉의 <내 가슴 속의 램프> 중에서

법률과 시행령및 시행규칙

• 국회에서 국회의원 제개정, 국회 의결 

• 행정부에서 제출하여 국회의 의결을 거쳐 만들어짐 

• 법률안 거부권(헌법 제53조 제2항) 

    - 국회의 입법권을 제한하는 대통령의 막강한 권한 중의 하나. 

    - 대통령 법률안 거부권 행사 시 국회는 15일 이내에(헌법 제53조 제2항) 재의하여 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 2/3 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 법률로서 확정.     

    - 재의되지 못하거나 찬성을 얻지 못하면 자동 폐기. 

     - 예: ‘국민의료보험법안’ 1989년 3월 24일 

• 대통령의 법률안 거부권의 행사기준이 명시되어 있지 않음. 자의적으로 남용되면 국민의 기본권을 침해할 수 있음.  

• 법률차원의 규범 중에서도 중심적이고 지도적인 규범을 가짐. 

• 헌법과 일반 법률 사이에 위치

• 1963: ‘사회보장에 관한 법률’ 

     - 사회보장법 분야의 기본법 담당. 유명무실하게 사문화됨.  

      - 사회보장의 기본적인 조직원리와 재정원칙 등에 대해서도 규정이 없어 기본법으로서는 부적절했음

• 1995년 ‘사회보장기본법’ 제정 

• 헌법 제34조 제2항을 구체화함: 국가의 의무

• 사회보험, 공공부조, 사회복지서비스, 기타 관련 복지제도 총괄하는 사회복지분야의 기본법임(제3조). 

• 명칭이 ‘사회복지’가 아니라 ‘사회보장’이 사용되고 있어 자칫 오해를 주고 있음. 

• 문제: 제 9조에 ‘모든 국민에게 사회보장에 관한 권리를 인정하는 것이 아니라 ’관계법령이 정하는 바에 의해‘ 권리를 인정-> 스스로 기본법으로서의 성격과 하위법률들에 대한 지도력을 부정하고 있음.

• 이 법을 중심으로 사회보장과 사회복지서비스 분야의 하위분야의 법률이 자리잡음.

• 사회보장분야법, 사회복지서비스분야법, 기타복지제도 관련법 등

• 각 하위범주에 속하는 법들도 나름대로 수직적인 구조를 지님. 

• 헌법으로부터 위임에 의해 형성된 법률들은 각각 하위 법규범, 즉 명령들에 구체적인 사항을 위임할 수 있음. 

• 사회보장분야법: 사회보험법, 공공부조법, 재해구호법 등 

• 사회복지서비스분야법: 사회복지사업법이 일반법으로 기능.

    - 아동복지법,  노인복지법, 영유아 보육법 등 

• 기타 복지제도 관련 법들: 일률적으로 다루기 곤란.

    - 매우 다양하게 존재.

    - 단일 법률보다는 개별 법률의 일부 규정이 사회복지법에 포함됨. 

• 사회복지사업법: 사회복지서비스 분야에서 일반법으로 기능함. 

• 클라이언트의 권리보장 보다는 민간사회복지법인과 시설에 대한 규제적 성격이 강함. 기본법적인 내용을 담고 있지 못함. 

• 특별법 또는 하위법: 제2조 규정에 따라 생활보호법, 아동복지법, 노인복지법, 장애인복지법, 모자복지법, 영유아보육법, 윤락행위등방지법, 정신보건법, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에 관한법률, 입양촉진및절차에 관한 특례법, 일제하일본군위안부에대한생활안정지원법, 사회복지공동모금회법, 장애인․노인․임산부 등의 편의증진보장에  특별법을 두는 경우가 있음

• 사회복지서비스법에서 적용대상층별로 특별법을 두는 경우도 있음.

     - 장애인복지법 제30조에 의한 특별법: 장애인고용촉진및직업재활등에 관한 법률

     - 노인복지법 제14조에 의한 특별법: 고령자고용촉진법

• 법률단계에서는 기본법을 상위법으로 하여 다양한 법률 존재

• 특별법이 일반법에 우선 적용. 그러나 특별법이 일반법 또는 기본법의 규정을 위반하는 것은 위법임.

• 장애인복지법: 장애인복지 분야에서는 우선 적용. 그러나 사회복지사업법의 원칙적인 규정을 위반할 수 없음.

• 우리법률은 대륙법계에 속함: 실효성을 갖기 위해서는 법률의 하위규범인 시행령과 시행규칙이 제정되어야 함. 

• 시행령: 대통령 명령(대통령령) 

     -  헌법 제75조: 대통령은 법률에서 구체적으로 위임받은 사항에 대한 위임명령, 법률을 집행하기 위해 집행명령을 발할 권한을 가짐. 

• 시행규칙: 국무총리 또는 행정각부의 장의 명 

      - 헌법 제95조: 국무총리나 행정각부의 장이 법률이나 대통령령의 위임에 의한 위임명령이나 직권에 의한 직권명령을 발할 권한에 따라 제정하는 명령규범. 총리령 또는 부령이 이에 속함.

• 필요한 사안에 대해서 법을 제․개정하는 것 못지않게 시행령과 시행규칙을 제․개정하는 것이 중요함. 

• 시행령, 시행규칙: 입법부 및 다른 기관의 심의 의결 없이 행정부에서 제, 개정. 

     -  국민의 권리에 관련된 사항들이 국회의 통제 없이 자칫 행정부의 자의적 판단과 결정에 좌우될 수 있는 위험이 있음. 

• 행정부서 내부에서 제정되어 시행되는 내규, 지침, 고시 등의 문제 

     - 행정부 내부에서 법에 따른 행정적 집행을 위해 필요한 사항들을 정리한 방침.

     - 오히려,  이러한 것들이 국민의 권리실현을 중대히 침해하거나 방해하는 경우가 많음. 

• 국민의 권리실현을 위해서는 예방적인 장치의 도입이 필요. 

그동안 받아온 사랑때문에    

재판 기록을 뒤적거리다 보면 

잠시 우울함에 빠지다가도 그동안 내가 받아 온 사랑을 

떠올리면 나는 정말 행복한 사람이라는 생각이 든다. 

어쩌면 나의 삶 자체가 그러한 사랑의 힘에 의해 

떠밀려 온 것이라는 생각도 든다. 

받은 사랑이 너무도 크기에, 

나는 이 세상을 사랑하지 않을 수가 없다. 

심지어 나를 괴롭히는 사람조차도. 

황대권의 <꽃보다 아름다운 사람들> 중에서

조례 및 규칙 

• 지방자치단체가 갖는 권능: 자치입법권, 자치행정권, 자치재정권 등. 

• 이 중에서도 자치입법권을 갖는 것이 순서일 것임. 

• 조례: 지방정부의 법률에 해당. 지방의회 제정.

• 규칙: 지방자치단체장이 제정하는 법규.

• 조례는 지역사람들의 사정을 충족시키는 중요한 도구임. 

   - 특정지역에만 한정. 

   - 지역사회 복지실천을 위해 조례에 대한 insight 필요.

    - 조례는 지역사람들의 사정을 충족시키는 중요한 도구임. 

    - 조례제정이 활성화되면: 지역주민의 의사를 최대한 반영,  법규범의 구체성을 확보, 중앙행정과 조화를 꾀할 수 있음. 

• 새로운 규범을 창조. 

    - 일상생활에서 주민을 지배하는 행위규범을 제정법으로 유도하는 기능 수행

• 법률의 제정을 선도.  

    - 지역욕구 수렴해서 조례제정이 이루어지고 이것이 다른 지역으로 확산되면 전국단위 입법까지 연결 가능.

• 법률을 보완.  

    - 법률의 공백을 메움. 국가의 정책전환 촉구.

• 법률과 사회적 현실간의 괴리를 조정. 

    - 법질서와 일상생활의 규율이 항상 일치하는 것은 아님. 괴리를 조정하는데 있어 순발력 있는 현실적합성을 가질 수 있음.

• 공간적 효력범위: 당해 지방자치단체가 관할하는 지역 안.  

• 조례의 형식적 효력 범위: 헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제15조 

• 헌법 제117조 제1항 : 법령의 범위 안에서

• 법령의 범위 안에서(2가지 의미가 담겨져 있음.) 

      - 법령에 구체적으로 위임된 사항을 조례로 정하는 경우 

      - 규정이 없다 하더라도 ‘법령에 위반되지 않는 범위 내에서’ 조례를 제정하는 경우. 

• 문제: 위임명령에도 위반될 수 없도록 한 점 

     - 민주적 정당성과 대표성이라는 점에서 지방의회의 자치입법이 중앙 행정부서의 명령에 구속됨은 규범적으로 균형이 맞지 않음. 

     - 중앙정부와 지방정부간의 견제와 균형이라는 지방자치단체의 의의를 반감시킴. 

• 지방자치법 제15조 

• “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관해 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 제정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다” 

• 그 사무에 관해 조례 제정: 조례의 내용적 효력의 범위 

     - 조례 제정이 가능한 부분은 자치사무와 단체위임 사무. 기관위임사무는 조례제정권 밖의 사무임 

• 법률의 위임없이 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과해야 하는 사항이나 벌칙 등을 제정하는 조례를 제정할 수 없음.  

• 국가 전체를 통하여 획일적으로 규율해야 할 사항과 국가전체 또는 전 국민에게 영향을 미치는 사항에 관해서는 조례를 제정할 수 없음. 

     - 사회보험 등 사회보장의 경우: 재정적 보조는 가능할 것.

• P. 152. 1996. 11. 7. 광주광역시 동구 의회는 생활보호법상 생계보호를 받을 수 없었던 자활보호대상자에게 생계비 지원 조례 의결. 그러나 동구청장은 거부. 재의결로 다시 통과. 무효소송을 제기

• 쟁점: 생활보호법상 자활대상자에게 급여를 줄 수 없게 되어 있으므로 ‘법령위반’임.

• 대법원 판결: 기각

• ‘법령의 범위 안에서’: 조례가 중앙정부가 정한 국민의 권리침해를 막기 위해 만든 조항.

• 급부행정이라는 면에서 국가재정능력에 따라 변화 가능

• 국가가 하지 못하는 주민의 생계보장을 지방에서 하고자 함

• 지방자치법 제9조제2항에서 지방자치단체의 사무로 규정. 고유사무에 해당 

• 지방장치단체는 법령에 위배되지 않는 한 사회복지에 관한 조례를 폭넓게 제정할 수 있다고 볼 수 있음 

• 대부분의 사회복지서비스는 지방자치단체의 고유사무로 되어 있으나 실제로 지방자치단체의 자율적 권한이 별로 없음. 

• 예) 1997년 개정이전 사회복지사업법: 보조금제도

    광영자치단체장의 허가로 법인 설립. 그러나 국가와 지자체가 공동 재정 보조. 따라서, 국가의 재정 지원 확인 후 법인 허가.

• 지방자치단체의 자율적인 판단과 행정을 위한 조례제정이 필요하지만 대부분의 지방자치단체는 재정자립도가 낮거나 무지, 무소신으로 조례 제정을 하지 못하는 실정임. 

• 대부분의 사회복지조례는 주로 필수적인 조례들임. 

• 법률에서 조례에 위임한 사항에 대해서만 형식적으로 제정. 

       예) 사회복지사업의 기금적립과 운영 및 관리에 관한 조례, 사회복지시설물의 설치 및 관리에 관한 조례, 그 밖의 조례

• 필수적인 조례조차 제대로 제정하지 못하고 있음.

    - (구)사회복지사업법 제5조 제2항: 지방 사회복지위원회

    - 1997년 개정 사회복지사업법: 지방책임 규정   

• 지역주민들이 복지를 위해 새로운 조례를 제정하려는 움직임

     - 충청남도, 1996. 1 ‘생계보호특별지원조례’ 제정 

     - 울산, 1997. 1. 유아보육에 관한 조례 제정

     - 최근 자원봉사활성화를 위한 조례들이 제정되는 경향 보임. 

• 지역의 시민운동 단체들이 조례 제정을 위해 활동하는 사례가 증가하고 있어 앞으로 사회복지조례에 많은 변화가 있을 것으로 예상됨.

• 빈약한 조례 제정 실적    

     - 양적으로 사회복지 조례가 빈약

     - 필수적 조례 제정, 주민의 복지증진을 위한 특별사업이나 프로그램을 도입하기 위한 조례들을 제정해야 할 것임.  

     

• 지방자치단체의 책임성 결여     

      - 주민들의 복지증진을 위한 적극적인 의지가 있다면 필요한 조례들을 제정해왔어야 함.    

      - 책임성강화를 위해서 주민들의 복지기본선(welfare minimum)의 책정, 이에 따른 사회복지서비스의 개발, 재원확보 등을 주요 골자로 하는 사회복지계획을 수립해야 함.   

• 사회복지시설 조례의 문제   

      - 시설물 존립에 대한 법적 근거만 남겨 놓음.

      - 중복적이고 비효율적

      - 민간 사회복지시설에 대해서 지방자치단체가 지원과 통제를 합리적으로 할 수 있는 장치들을 조례를 통해 마련할 필요가 있음. 

• 위원회의 민주적 참여구조 문제          

      - 사회복지 관련 지방위원회는 중요한데 법률에 명시된 위원회에 대한 조례가 없거나 아예 위원회도 없는 지자체가 적지 않음.       

      - 민주적 조례제정의 필요성, 조례규정 사항

• 전문인력 확보의 문제 

      - 사회복지서비스는 전문가의 의해 전달되어야 함.   

      - 사회복지사업법 제 14조: 사회복지전담공무원에 대한 규정

      - 사회복지서비스의 전문화를 위해 사회복지 전문직 공무원을 채용하는 것과 배치하는 것에 대한 조례를 제정할 필요가 있음.   

• 재원의 확보    

      - 헌법 제34조: 기본적으로 국가의 부담이 우선적, 기본적임.   

      - 사회보장기본법 제5조: 사회복지서비스를 포함하는 사회보장제도에 필요한 재원을 조달할 의무를 규정. -> 지자체는 이에 대한 계획을 세우고 필요한 사항들을 조례로 제정해야 할 것임. 

어떤 것에 대해 미운 마음을 품거나 

자기가 억울한 일을 당했다고 해서 

꼬치꼬치 캐고 들거나 속상해하면서 

세월을 보내기에는 

우리 인생이 너무 짧은 거란다.

- 샤롯트 브론테의 <제인에어> 중에서

정관과 국제법,행정지침

• 사회보장사업이나 사회복지사업이 국가기관이 아닌 공익법인이나 특수법인에게 운영될 때 이러한 법인들은 자체적으로 정관을 갖도록 되어 있음. 

• 사회복지사업법: 민간기관이 사회복지사업을 운영할 경우 사회복지법인이라는 특수법인을 운영하도록 규정함. 

• 사회복지법인들은 법에 규정된 정관의 필수사항을 준수하고 필요에 따라 임의적 기재사항을 규정할 수 있음. 

• 정관은 법인의 조직과 활동에 대한 내부적인 근본규칙으로서 의미를 가지기 때문에 일반법적 원리상 주무부처의 장관으로부터 인가를 받아야 함. -> 민법상 법인에 관한 규정에 구속 받음(사회복지사업법 제 32조). 

• 법인의 정관은 특수목적, 즉, 사회보장 또는 사회복지 서비스와 관련된 업무를 수행한다는 법의 목적에 위배되는 경우 인가 후에라도 그 정관의 규정은 무효로 해야 할 것임. 

• 우리나라는 유엔 인권선언의 ‘경제적․사회적․문화적 권리에 관한 국제협약(A규약)’에 가입됨. 이것의 법적 성격과 지위를 다루어야 함. 

• 인권 A규약 제9조는 사회보장권, 제10조 가정 등의 보호, 제11조 인간다운 생활권, 제12조 건강권, 제 13조와 제14조는 교육받을 권리 및 무상교육에 대해 규정하고 있음. 

• 이 규약은 사회복지법의 국제법으로서 명백한 의의를 갖추고 있음. -> 헌법관련 조항

• 이러한 국제법들이 국내법적으로 어떤 단계에 위치시켜야 하는지?

• 이러한 권리규정들 근거로 소송을 제기할 수 있는가? 

• 소송에서 전제가 되었을 때 어떻게 적용할 것인가? 

• 헌법 제6조 제1항: 헌법에 의해 체결공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다. 

• 일반적으로 승인되었다는 것: 보편적으로 세계의 국가들이 승인하고 있는 상태라면 그대로 국내법적인 효력을 갖는다고 보아야 할 것임. 국제사회에서 보편적으로 승인되고 있는 각종 불문법적 관습법과 선언 등을 포함한다고 보아야 함. 

• 승인된 국제법규는 내용에 따라 헌법, 법률, 명령 규칙 수준에 해당되는 경우가 있음.

• 국제법규를 국내에 적용할 때에는 그것이 국내법상 어떤 지위를 갖는가 하는 점을 판단해야 함. -> 사법부가 재판의 전제가 되었을 경우 사례에 따라 판단할 수 밖에 없을 것임. 

• 사회보장기본법 제8조: 상호주의 원칙을 규정하고 있음. 

• 대한민국 정부와 이란 정부간의 사회보장에 관한 협정 

    - 1977. 5. 11 테헤란에서 서명, 1978. 6. 10. 조약 646호로 발효됨. 

    - 양국 국민은 상대국에서 고용될 때 상대국의 사회보장법령에서 면제됨. 

• 대한민국 정부와 캐나다 정부 간의 사회보장에 관한 협력

    - 1997. 1. 10 서울 체결, 1999. 5. 1 조약 1485로 발효됨. 

    - 5년 이내 상대국 체류 시 본국의 연금관련 제도 유지

• 대한민국정부와 영국 정부간의 사회보장에 관한 협력 

    - 1999. 4. 20. 서울 서명, 2000. 8. 1. 조약 1529호로 발효됨.

• 1919년 임산부 보호에 관한 조약 제3호로부터 1935년 타국 이주자의 연금 수급권의 보전에 관한 조약 제48호에 이르기까지 조약 및 권고들을 제기하여 각국의 사회보장 발전에 기여함. 

• 우리나라 사회복지법에도 많은 영향을 끼침. 

• 의료보험에 관한 조약 

• 연금보험에 관한 조약 

• 산재보험에 관한 조약 및 권고 

• 실업보험에 관한 조약 및 권고 

• 임산부보호에 관한 조약 

• 대서양 헌장(1941) 

      -  2차 세계대전 이후 각국이 복지국가를 추진하게 되는 중요한 계기를 이룸.  

• 필라델피아 선언(1944) 

       - ILO 제 26회 대회에서 사회보장에 관한 중요한 선언이 채택됨.

       - 세계대전의 경험 속에서 종래의 사회보험과 사회부조에 대한 재편의 필요성 인정.

       - 전후 자본주의 국가들의 정책을 국제적으로 표명한 것. 

.      ㄱ. 소득보장 권고(제67호):  사회보험과 공공부조를 모두 소득보장의 수단으로 통일적으로 취급

       ㄴ. 의료보호 권고(제69호): ‘모든 계층을 위한 광범위한 의료서비스’를 확립이 목적. 조직화되고 완전한 의료서비스, 사회보험 또는 공공서비스의 방법을 제시. 

• 세계인권선언(1948): 유엔 제3회 총회에서 채택.

  - 제22조: 모든 인간이 사회보장을 받을 권리를 지니며, 자신의 존엄과 자유로운 인격의 발전을 실현시킬 수 있는 경제적, 사회적, 문화적 권리를 향유한다고 규정함. 

  - 제25조: 모든 인간은 생활보장을 받을 권리를 갖는다고 규정함. 

• 사회보장헌장(1961, 1982) 

   - 1961년 모스크바에서 제5회 세계노동조합대회

   - 노동자 무갹출의 원칙, 의료의 사회화 원칙, 대상의 보편주의적 원칙, 무차별 적용의 원칙 등을 제시. 

   - 1982년 아나바에서 개최된 제 10차 대회

   - 새로운 ‘사회보장헌장’을 채택: 사회보장의 권리성의 원칙, 적용사고의 포괄성의 원칙, 무차별 평등의 원칙, 소송을 제기할 권리, 자본과 국가의 부담 원칙, 운영의 민주적 원칙 등이 제기 됨.

• 사회보장최저기준조약(1952)

    - 제35회총회에서 채택된 제102호 조약

    - 1941년 ‘대서양헌장’에서 사회보장에 관한 원칙을 확인 또는 승인하는 결의임.

• 대상의 보편주의: 전 국민을 대상으로 해야 한다는 보편주의적 원칙 천명

• 비용부담의 공평성 

    - 사회보장의 비용부담은 공동부담 원칙을 채택. 

    - 재산 수준이 낮은 자에게 과중한 부담을 주지 말고  피보험자의 경제적 상태를 고려하여 결정하도록 함.  

    - 국가의 사회보장에 대한 책임은 재정상의 책임까지  이행.  

• 급여수준의 적절성: 급여비례의 원칙,  급여균일의 원칙,  가족의 부양수준의 원칙

• 아동권리에 관한 협약(Convention on the Rights of the Child)

• 1989년 11월 20일 UN총회에서 채택.

• 우리나라의 경우 1990년 협약 서명, 1991년 현행 관련법들과 저촉되는 일부조항 유보 형태로 비준. 12월 20일부터 발효

   - 이혼가정의 부모접견권, 입양허가제, 상소권보장  유보

• 이전까지의 선언이나 권리규범은 구속력과 강제력이 미약하고 상징적인 의미만을 주는 경우가 대부분이었음.

• 법적 구속력 (비준 2년 이내에 이행보고서 제출하고 의무를 이행해야 함)을 갖는 국제규범으로, 18세 미만의 모든 아동을 보호의 대상으로 함과 동시에 적극적인 권리의 주체로 인정하는 아동권리에 관한 국제문서임.

• 국내법에서 2000년 아동학대 예방 조항으로 강화됨.

• 2003년 유엔으로부터 권고를 받았음.

• 모든 범주의 장애인들에게 고용과 공동체로서의 통합을 위하여 기회 및 처우의 평등이 보장될 수 있는 새로운 국제기준에 대한 필요성 인식

• 1984년 6월 20일 제네바에서 협약 채택. 1985년 6월 20일 ILO 협약 제159호로 발효.

• 장애인은 정당하게 인정된 신체적 또는 정신적 손상의 결과로 적절한 직업을 보장받거나, 보유하거나, 진급할 수 있는 전망이 실질적으로 감소된 사람.

• 우리나라 1999년 11월 15일 비준서 기탁, 2000년 11월 15일 조약 제1540호로 발효됨.

• 기존의 장애인고용촉진등에 관한 법률대신 2000년 1월 12일 장애인고용촉진및직업재활법으로 개정하여 실시함. 

• 시민사회의 법치주의: 법률에 근거하여야만 국가가 공권력 발동 및 국민의 자유와 권리를 제한할 수 있 있음. 집행과 사법도 법률에 따라야 함. 

• 법치주의 이념이 형식적으로 유지되면서 법을 지배의 도구와 수단으로 전락시키는 문제를 낳게 됨. 

• 복지국가는 행정국가적 기능을 수행. -> 급변하는 사회환경과 증폭하는 사회문제에 행정권이 적절하게 적응하고 대처하기 위해 행정입법의 기능이 필요.  

• 국회의 동의절차를 거쳐야 하기는 하지만 행정부가 제정하는 입법이 증가. 

• 시행령과 시행규칙의 문제. 나아가 법규범에 따라 행정을 집행하기 위해 행정부의 재무적인 지침류가 증가하게 됨. 

• 지침, 내규, 고시 등은 그 자체가 법규범은 될 수 없지만 적용대상자에게는 가장 밀접하게 작용하므로 주목해야 함. 

• 복지국가의 위기: 사회복지예산의 감축, 동결, 증가의 억제, 민영화 등 사회복지정책의 축소를 가져옴. 

• 법적인 사항들이 상당부분 행정규칙으로 제정되는 상황을 가져오게 됨. 

• 의료보험이 적용되는 진료 영역 보건복지부 행정지침으로 정함

• 1994년 2월 제기된 헌법소원: 생계급여의 수준을 보건복지부의 생활보호사업지침에서 정하는 것에 대한 문제제기. 

• 각종 지침 등 행정규칙 그 자체는 법규범이 아니기 때문에 일반적으로 법분석에서 제외되고 있음. 

• 그러나, 사실 준법규범으로 작용하고 있으며 오히려 국민의 기본권이나 일반 권리에 막대한 영향을 미치는 경우가 많음. 

• 수직적 법체계에서 최일선 규범으로 인식하고 이에 대한 비판을 통해 지침의 내용을 법규사항으로 끌어올리고 그 위헌성과 위법성을 살피는 것이 중요함. 

수직적체계의 적용

• 위헌성과 위법성의 쟁점에 대한 인식을 갖게 함.  

• 현실적으로 당해 사회복지제도가 규범적으로 용납될 수 있는 것인가 아니면 다른 규범과 충돌되는 것인가 등의 문제점에 대해서 고려할 수 있도록 하는 안목을 제시함. 

• 새로운 제도의 도입이나 개선을 논의/기존 제도의 문제점을 지적->  상위규범에 대해 위헌성이나 위법성의 문제를 고려해야 함.-> 법적인 문제제기로서 사법적 심판까지 요구할 수 있을 것임. 

• 1994년 이래 헌법소원을 포함하여 사회복지 관련 소송들이 줄지어 제기된 것

    -> 사회복지법에 대한 관심과 수직적 체계를 통한 법률 분석에 따라 문제를 제기했기 때문.  

• 모든 법률과 시행령, 시행규칙, 조례, 규칙, 정관 등의 제규범은 일단 상위규범으로서 근본규범인 헌법에 복종해야 하며 이에 위반되었을 때 위헌이 됨. 

• 헌법 외에 법률 이하의 각 규범들도 상위규범이나 상위법을 위반하게 되면 위법한 규범이 되며, 이 역시 위법성이 사법적으로 확인되면 무효화됨. 

• 행정부서의 내부적 지침이나 고시 등의 행정행위 역시 위헌성과 위법성의 문제로부터 결코 자유롭지 못함. 

• 적절성 기준에서 급여의 수준이 지나치게 낮으면 규범적인 문제를 야기하게 됨. 

• 1994년 2월 87세의 생활보호대상자 부부가 헌법재판소에 지침상 생계급여수준이 너무 낮아 헌법 제34조 제1항의 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 주장하는 헌법소원을 제기. 

• 당시 생계급여 월 65,000원.

• 1997년 헌법재판소의 기각결정으로 합헌판결로 종결

    -> 논리적으로는 문제가 많음.

• 의미: 가장 하위범주인 행정부의 지침에 대해 헌법적인 문제 제기. 

• 국민기초생활보장법의 조건부 수급(제9조 제5항)

• 근로능력이 있다고 판단되는 수급자에게 자활에 필요한 사업에 참여할 것을 조건으로 생계급여를 지급할 수 있게 규정함.

• 위헌의 소지 다분

    - 선근로 후급여의 방식: 근로유인이라기보다는 근로강제임.

    - 헌법이 보장하고 있는 근로의 자유(제32조 제1항 전단)와 직업선택의 자유(제15조)를 침해

    - 근로를 거부할 경우 생계급여가 제공되지 않기 때문에 인간다운 생활을 할 권리(제34조 제1항) 마저 침해하는 것으로 볼 수 있음. 

• 사회보험료: 강제가입의 원칙이 적용. 

• 체납시 국세체납처분의 예에 의해 징수가능.  

    (국민건강보험법 제70조 제3항, 국민연금법 제79조 제3항)

• 문제제기: 조세와 사회보험료의 법적 성질이 같은 것인가? 

• 납세: 헌법 제38조에 따른 국민의 의무

• 조세법률주의: 헌법 제59조. 

    -> 조세는 재산침해이므로 국회가 정한 법률에 의해서만 징수할 수 있다는 법치주의적 표현.

• 사회보험료

    - 수급자 개인만이 부담이 아닌 경우에 따라서는 사용자와 국가도 함께 재원을 확보. 

    - 가입자에 대한 급여를 위해서만 사용됨. 

• 강제성만 제외하면 조세와 사회보험료는 법적 성질에서 동일성을 가질 수 없음.

• 보험료 체납시 문제: 지역의료보험 또는 국민연금의 지역가입자

    - 보험료와 연금을 본인이 전액부담하게 되어 있어 외형상 성격이 조세와 비슷해 보임. 

• 보험료 체납 시 조세의 체납과 같이 취급하는 것은 헌법상 보장된 개인의 재산권(제23조)을 침해하는 것으로 해석될 여지가 있음. 

• 한편, 보험료 체납에 대해 국가가 아무런 강제수단을 갖지 못한다는 것은 사회보험의 운영과 유지에 치명적임.  

• 위헌성 시비를 피하기 위해 노력을 기울여야 하며 이러한 경우에 사회복지에 대한 국가의 책임은 당연히 강화되어야 할 것임. 

수직적체계의 적용2

• 국가유공자 및 제대군인에 대한 가산점 조항 

• 대상자의 보상적 욕구에 대해 국가가 합목적인 입장에서 일방적 급여 또는 서비스를 제공하는 경우에, 

• 그 보상수준이 지나치게 높게 되면 형평성의 문제와 아울러 타인의 권리침해 상황을 야기할 수도 있음.

• 국가유공자등예우및지원에관한법률

    - 국가유공자 및 그 (유)가족에 대한 취업보호의 일환

    - 국가기관, 지방자치단체 및 교육법 제81조 규정에 의한 교육기관, 일상적으로 1일 16인 이상을 고용하는 공,사기업체 또는 공,사단체 등의 채용기관(제30조)의 채용시험에서 대상자에게 과목당 만점의 10%를 가산할 것을 규정하고 있음(제34조)

    - 동시행령 제9조에 2년 이상 군복무자에 대해서는 5%, 2년 미만의 자에 대해서는 3%를 가산하도록 규정하고 있음.

• 100만점 기준시 과목당 10점을 가산한다는 뜻. -> 과목수에 따라 총점은 그 10배의 점수가 가산되고 총평균 점수도 10점이 가산됨을 의미.

• 실제 평균점수 1점으로 합격과 불합격이 좌우되는 현실에서 10점은 물론 3점도 지나친 가산점이 될 수 있음. 

• 국가유공자와 그 (유)가족이 받은 피해와 손실에 대해 보상한다는 형평성의 측면이 있기는 하지만 현실적으로는 지나친 보상수준이 될 수 있음.

• 헌법적 의무 이해의 일환으로 군복무를 수행한 남성들에게 가산점이 주어진다는 것은 여성과 남성의 성차별 문제를 야기시킴

• 가산점은 기회(opportunity) 형태로 분배되는 급여로서 대상자에게 기회보장해주는 의미가 있으나 지나치게 많은 가산점은 이를 넘어 타인의 취업기회를 박탈하거나 제한하는 문제를 야기하게 됨. 

• 헌법상 평등권, 직업선택의 자유, 공무담임권 등을 심히 침해하는 문제가 발생

• 여성 5인, 장애인 1명 등 6명은 1998년 7급과 9급 공무원시험 탈락 후 이 시험에서 제대 남성의 가산점 제도 때문에 자신들이 상대적으로 불이익을 입었다고 판단. 

• 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 및 제3항, 동법시행령 제9조가 자신들의 기본권인 평등권, 공무담임권, 직업선택의 자유를 침해하고 있다고 주장하여 1998년 10월 19일 헌법소원 청구

• 헌법재판소는 지난 1999년 12월 23일, 이에 대해 위헌 판결을 내림.

• 평등권 침해 여부

    - 가산점제도는 실질적으로 남성에 비해 여성, 병역면제자, 보충역으로 편입되어 군복무를 마친 자를 차별하는 제도.

    - 헌법 제11조(평등권 위배)

    - 가산점제도가 민간기업에 실시될 경우 헌법 제15조가 보장하는 직업선택의 자유가 문제될 것임. 

• 공무담임권의 침해여부

    - 제대군인의 지원이라는 입법 목적은 능력주의를 제한할 수 있는 근거가 되지 못함에도 불구하고 가산점 제도는 능력주의에 기초하지 않는 불합리한 기준으로 공무담임권을 제한하고 있음. 

    - 이로 인해 여성과 장애인 등의 공직취임권을 지나치게 제약하므로 헌법 제25조에 위배되어 청구인들의 공무담임권이 침해됨.

• 시행령 및 시행규칙, 시행지침 등이 상위규범을 위반하거나 규정상의 미비점을 가질 때 법은 수직적 체계성을 구축하지 못함. 

• 1998년 개정되기 이전에 국민연금법상 연금수준

• 법제47조(기본 연금액)과 제48조(가급연금액)에 규정되어 있음. 

• 규정된 연금액 산출 공식은 가입자 개인의 가입기간 중 표준보수(또는 소득)월액의 평균액을 계산하도록 되어 있음.

• 제47조 제4항은 평균액의 계산방법을 대통령령에 위임. -> 시행령 제34조 제2항은 평균액에 대해 1천분의 750을 곱하도록 규정함

• 이는 모법의 규정대로 계산하는 것보다 연금의 임금대체율을 저하시키는 것이었음

• 시행령을 통해 법률의 규정을 위반하는 위법성의 소지가 있음.

• 노인복지법상의 노령수당에 관한 보건복지부의 노인복지사업지침의 규정

• 당시 노인복지법 제13조 노령수당에 대한 규정은 대상자 선정기준을 대통령령에 위임

• 시행령 제17조는 “65세 이상의 자중 소득수준 등을 참작하여” 보건복지부 장관이 구체적 기준을 정하도록 위임.

• 시행규칙에는 이에 대한 규정이 없어 지침에서 70세 이상의 생활보호대상자로 규정.

• 시행령 위임사항: 소득수준 기준, 그러나 시행규칙은 규정도 없이 지침으로 연령제한을 둠. 

• 1994년 12월 ‘노령수당 지급대상자 선정 제외처분 취소청구소송’을 제기.

• 대법원은 1996년 4월 원고 승소 판결을 내려 당해 지침은 무효화됨. 1997년 법개정에 의해 경로연금제도가 신설되면서 해결됨. 

• 시행지침이 상위규범을 위반한 수직적 체계를 일탈한 대표적 사례.

• 개정 전의 노인복지법의 노령수당의 액수와 관련되는 급여수준을 규정하지 않고 시행령 제20조에서 예산의 범위 안에서 보건복지부 장관이 정하도록 하여 문제가 됨. 

• 노인복지법의 목적(제1조)에 맞는 급여수준을 법률로 정하고 이를 산출하는 방법이나 절차를 명령규범에 위임하는 것이 수직적 법체계성을 유지하는 것으로 볼 수 있음.

• 1997년 개정된 노인복지법상의 경로연금은 급여수준에 대해 국민연금법상 특례노령연금의 최저액을 감안하여 결정하도록 규정하고 있음(제10조). 

• 이에 이 문제에 관한 수직적 법체계성을 어느 정도 해결했다고 볼 수 있음. 

• 산업재해보상보험법

• 산업재해 인정기준에 대해 주무부처인 노동부는 자체적인 예규에 따라 적용하고 있음.

• ‘업무상의 재해’의 인정여부

     - 산업재해보상보험급여의 구성요건(제1조)

     - 업무상의 재해란 ‘업무상의 사유에 의한’ 재해를 말함(제3조) 

• 어떤 경우가 업무상 사유에 의한 재해에 해당되는 가에 대한 구체적인 규정이 없어 주무부처인 노동부의 예규가 이를 대신하고 있음. 

• 행정법상의 예규는 지침과 유사한 것으로 이러한 상황은 중대한 입법의 흠결이 되기 때문에 수직적 법체계성에 심각한 문제가 됨.

• 현행 사회복지법의 수직적 체계는 근본규범인 헌법을 정점으로 하여 형식적으로는 수직적인 체계를 유지

• 그러나 하위규범들이 상위규범을 위반하거나 있어야 할 규정들이 누락되고 하위규범에만 규정되어 있는 등 상하규범들간에 부조화 또는 불일치 현상을 보이는 경우가 많음. 

• 사회복지법의 수직적 체계성을 확립하기 위해서는 헌법상 생존권적 기본권 규정을 사회로부터 구체적 권리로서 인정받을 수 있도록 해야 함. 

• 하위법률들, 각종 명령규범들과 그리고 국민 개인에게 직접적으로 영향을 미치고 있는 행정부의 내부지침들, 공법인의 정관이 상위규범을 벗어나지 못하도록 입법 및 사법영역에 대한 지속적인 문제제기를 해야 함.