유가증권(어음ㆍ수표) 의의,개념,목적,기능

유가증권의 의의 

1. 유가증권의 개념

1) 사권의 표창

2) 증권의 소지

3) 유통의 목적 

2. 유가증권의 기능

1) 공통적인 기능

(1) 권리양도절차의 간이화의 기능 - 배서 및 교부

(2) 권리양도효력의 강화기능

   - 자격수여적 효력 및 선의지급

   - 선의취득 및 인적항변의 절단

2) 개별적인 기능

(1) 지급수단으로서의 기능(지급거래적 기능)

(2) 신용수단으로서의 기능(신용거래적 기능)

(3) 재화의 유통을 촉진시키는 기능(상품유통적 기능)

(4) 자본조달 및 투자수단으로서의 기능(자본거래적 기능) 

3. 유가증권의 기능상실 - 켬퓨터의 등장 

4. 유가증권의 종류

1) 증권의 소지가 요구되는 정도에 의한 분류 - 완전유가증권(어음, 수표), 불완전유가증권(화물상환증, 창고증권, 선하증권)

2) 증권에 화체된 권리에 의한 분류 - 채권증권(화물상환증, 창고증권, 선하증권 
 

어음ㆍ수표의 의의 

Ⅰ. 어음·수표의 의의 

1. 환어음의 개념

어음의 발행인이 제3자(지급인)에게 일정금액(어음금액)을 일정일(만기일)에 어음상의 권리자(수취인 또는 피배서인)에게 지급할 것을 무조건으로 위탁하는(무인증권성) 유가증권

1) 환어음의 기본 당사자

(1) 발행인 - 어음을 발행한 자,

* 발행 : 발행인이 증권상에 어음요건을 기재하고 기명날인 또는 서명하여 이것을 수취인에게 교부하는 것

(2) 수취인 - 지급받을 자 또는 지급받을 자를 지시할 자

* 배서 : 자기가 어음금액을 수령하지 않고 자기와 교체하여 어음상의 권리자가 될 자(배서인)를 어음상에 지시할 수도 있는데 이를 말함.

(3) 지급인 - 발행인에 의하여 지급인으로 지시된 자

2) 환어음의 기타 당사자

(1) 배서인·피배서인 - 제3자에게 양도되는 경우 양도하는 자를 배서인, 양수인을 피배서인이라 함.

(2) 어음보증인·피보증인 - 어음상에 보증의 의사표시를 한 자를 어음보증인, 보증을 받는 어음채무자를 피보증인이라 함.

(3) 참가인수인·참가지급인·예비지급인 - 소구를 저지하기 위하여 특정한 어음채무를 인수한 자를 참가인수인, 같은 목적으로 특정한 어음채무를 지급한 자를 참가지급인, 참가인이 미리 어음상에 기재된 경우에 이러한 자를 예비지급인이라고 함.

(4) 지급담당자 - 지급인 또는 인수인에 갈음하여 지급사무만을 담당하는 자를 지급당담자라 함. 

2. 약속어음의 개념

1) 어음의 발행인 자신이 일정일에 일정금액을 어음상의 권리자에게 지급할 것을 무조건으로 약속하는 유가증권.

2) 지급인이 따로 없고 발행인 자신이 지급인을 겸하고 발행인이 언제나 주채무자이다.

3) 인수제도가 없다. 

3. 수표의 개념

1) 수표의 발행인이 지급인(은행)에게 일정금액을 수표상의 권리자에게 지급할 것을 무조건으로 위탁하는 유가증권

2) 지급인이 은행에 한정

3) 만기가 없고 항상 일람출급¹⁾

4) 수취인의 기재가 임의적 기재사항인 점 등에서 환어음과 구별. 

Ⅱ. 어음·수표의 법적 성질

1. 일반적 유가증권성

2. 금전채권증권성

3. 설정증권성

4. 무인증권성 - 원인관계의 무효ㆍ취소에 의하여 그 효력에 영향을 받지 않음.

5. 절대적 요식증권성 

Ⅲ. 어음·수표의 경제적 기능 

1. 환어음의 경제적 기능

1) 신용기능

(1) 신용창조기능 - 외상으로 물건 매입후 1개월짜리 만기의 어음을 교부한 경우, 만기일까지 신용창조기능을 한다.

(2) 신용담보기능 - 1개월짜리 만기어음을 가진자가 그것을 은행에 담보로 제공하고 새로운 어음을 발행한 경우 신용담보기능을 한다.

2) 송금기능

3) 추심기능 - 어음할인(깡)

4) 지급기능 

2. 약속어음의 경제적 기능

1) 신용기능 - 신용창조와 신용담보기능

2) 추심기능 - 상품을 외상으로 판매한 매도인이 약속어음을 수취인 또는 피배서인의 자격으로 취득한 경우에 매도인은 동 어음을 자기의 거래은행으로부터 할인받으면 매매대금을 추심한 것이 된다. 

3) 지급기능 - 신용기능과 추심기능이 결합된 지급기능을 수행함. 

3. 수표의 경제적 기능 

1) 지급기능 - 당좌수표 혹은 가계수표

2) 송금기능 - 지로제도 또는 전자자금이체제도로 오늘날 거의 이용되지 않는다. 

4. 어음·수표의 남용

1) 무인성(추상성)의 남용 - 도박채권 또는 폭리행위로 인한 채권을 받기위해 어음·수표가 이용되는 경우

2) 요식성의 남용 - 어음·수표의 발행인 등이 고의로 어음요건의 일부를 누락시켜 나중에 그 어음·수표를 무효라고 주장하여 어음·수표상의 채무를 면하는 경우

3) 항변절단의 남용 - 어음·수표의 채무자는 직접의 상대방에게 대항할 수 있는 원인관계상의 항변사유로써 이러한 사실을 모르고 어음·수표를 취득한 자에게 대항할 수 없는 점을 악용하여 단순히 타인에게 보이기만 하겠다고 하여 어음 수표를 발행받은 자 또는 원인관계가 소멸되었음에도 불구하고 어음·수표를 반환하지 않고 소지하고 있는 자가 자기의 채무를 변제할 목적으로 동 어음·수표를 선의의 제3자에게 양도하여 동 어음·수표의 발행인 등이 아무런 원인관계없이 어음·수표상의 채무를 이행하여야 하는 경우

4) 신용기능의 남용 - 만기에 어음금을 지급할 능력이 없는 자들이 상호간에 융통어음²⁾을 발행하고 각자는 동 어음을 타인으로부터 할인받아 자금을 조달하는 경우 

Ⅳ. 환어음·약속어음·수표의 공동점과 상위점 

1. 공통점 : 유가증권으로서의 법적 성질, 지급기능의 공통점이 있다. 

2. 상위점

1) 환어음과 약속어음의 차이

(1) 경제적 기능

환어음	약속어음
신용·송금·추심·지급기능	신용·추심·지급기능

 

(2) 법적 기능

구분	환어음	약속어음
기본당사자	발행인·수취인·지급인	발행인·수취인
주채무자	지급인이 인수한 경우	(언제나)발행인
소구권자3)	발행인 및 배서인	배서인, 발행인은 주채무자이지 소구의무자가 아니다.
자금관계	발행인과 지급인 사이의 자금관계	자금관계가 없다. 발행인이 지급인이기 때문이다.
인수제도4)	지급인이 따로 있으므로 지급인의 인수제도가 있다.	지급인이 따로 없기 때문에 인수제도가 없다.
복본제도5)	인정, 어음상실의 경우를 대비	불인정

 
 

2) 환어음과 수표의 차이

(1) 경제적 기능

환어음	수표
신용·송금·추심·지급기능	지급 및 송금기능

 

(2) 법적 기능

구분	환어음	수표
기본당사자	발행인·수취인·지급인 수취인은 절대적 기재사항 지급인에 제한이 없음	발행인·수취인·지급인 수취인은 임의적 기재사항 지급인은 은행에 한정됨
주채무자	지급인이 인수한 경우에 주채무자가 된다.	인수가 금지되기에 주채무자가 없다
소구의무자	발행인·배서인	발행인·배서인
자금관계	발행인과 지급인 사이의 자금관계있음.	있음, 지급인은 은행에 한정되고 발행인은 지급인과 당좌예금계약 및 수표계약을 체결해야함.
인수제도	있음	없음( 그 대신 지급보증제도6)가 있다)
소구방법	- 만기전 소구제도와 역어음7)에 의한 소구방법	만기전 소구제도는 있을 수 없고, 역수표에 의한 소구제도를 불인정
지급위탁8)의 취소	지급제시기간의 전후를 불문하고 지급인에 대하여 지급위탁을 취소	지급제시기간 경과후에만 지급위탁의 취소의 효력이 발생
횡선제도	어음의 도난·분실 등에 대비한 횡선제도 불인정	인정9)
시효기간	어음상권리의 시효기간 3년, 소구의무자에 대한 어음상의 권리는 1년, 재소구권의 시효기간은 6월.	지급보증인에 대한 수표상의 권리의 시효기간은 1년, 소구의무자에 대해서는 6월, 재소구권도 6월.
참가제도	참가인수, 참가지급	불인정
등본제도	인정10)	불인정

 
 

Ⅴ. 어음ㆍ수표의 경제적 분류 

1. 어음의 경제적 분류

1) 상업어음ㆍ융통어음 - 약속어음으로써 어음발행과 원인행위와의 관계에 의한 분류

   (1) 상업어음 - 거래가 원인이 되어 발행하는 어음

   (2) 융통어음 - 오직 자금융통의 목적을 위하여 발행된 어음

2) 대부어음ㆍ할인어음ㆍ담보어음 - 어음수수목적에 의한 분류

   (1) 대부어음 - 은행이 금전을 대부하고 그 지급을 확보하기 위하여 차용증서 대신에 借主로부터 받은 어음을 말함.

   (2) 할인어음 - 은행이 어음소지인에 대하여 어음금액으로부터 만기까지의 할인료를 공제하고 자금화하여주는 어음.

   (3) 담보어음 - 은행이 차주의 현재 및 장래의 채무의 이행을 담보하기 위하여 보증인 등으로부터 받는 어음.

3) ③P.(Commercial Paper)어음 - 할인기관¹¹⁾에 의하여 선정된 적격업체가 자금융통을 목적으로 발행한 어음을 할인기관이 매입하여 다시 일반투자가에게 매출하는 어음.

4) 貨煥(荷煥)어음 - 어음상의 권리가 운송중의 물건(운송증권)에 의하여 담보되어 있는 어음

5) 무역어음 - 신용장 등을 받은 수출상이 소요자금을 조달할 목적으로 수출상품을 선적하기 전에 수출대금의 범위내에서 인수기관을 지급인으로 발행한 자기지시환어음¹²⁾. 이러한 무역어음의 발행인은 인수기관으로부터 환어음의 인수를 받아 금융기관으로부터 어음할인을 받아 현금화하고, 금융기관은 다시 이 어음을 일반투자자가 배서하여 할 일받는다.

6) 표지어음 - 각 금융기관이 할인ㆍ보유하고 있는 상업어음 또는 무역어음을 분할 또는 통합하여 새로이 할인식으로 발행한 약속어음.

7) 기타

   (1) 延期(改書)어음 - 대부어음의 만기를 연기하기 위하여 다시 발행하는 어음.

   (2) 부도어음 - 환어음의 지급인, 약속어음의 발행인이 무자력 등으로 만기에 지급거절된 어음

   (3) 單名어음 - 어음상의 채무자가 하나인 어음

   (4) 받을어음 - 기업의 회계부기상 사용하는 말로서 대차대조표의 자산의 부에 자산으로 기재되는 어음.

   (5) 지급어음 - 대차대조표의 부채의 부에 부채로서 기재되는 어음. 

2. 수표의 경제적 분류

1) 당좌수표ㆍ가계수표

   (1) 당좌수표¹³⁾ - 사업을 하는 자가 은행과 당좌거래계약을 체결하고 은행에 있는 수표자금의 범위내에서 발행하는 수표

   (2) 가계수표 - 개인이 은행과 가계당죄거래계약을 체결하고 은행에 있는 수표자금의 범위내에서 발행하는 수표

2) 보증수표(자기앞수표 또는 保手) - 당좌수표의 소지인이 지급은행에 대하여 지급보증을 청구한 때에 지급은행은 지급보증을 하는 대신에 수표발행인의 당좌계정으로부터 그 금액을 공제하고 지급은행의 자기앞수표를 발행한다.

3) 송금수표 - 은행이 그 본ㆍ지점 또는 그 거래은행을 지급인으로 하여 송금의 목적으로 발행하는 수표.

4) 우편대체수표(우편수표) - 우편대체가입자가 지급을 하기 위하여 우체국을 지급인으로 하여 발행한 수표.

5) 여행자수표 - 여행자가 현금의 휴대로 인한 도난 분실등의 위험을 피하기 위하여 고안된 수표로서, 여행자로 하여금 여행지에서 이 수표와 상환하여 여행지의 화폐로 현금화할 수 있게 하는 자기앞수표와 유사한 유가증권.

6) 國庫수표 - 정부의 각 중앙관서의 장이 임명한 지출관이 국고금을 지출하기 위하여 한국은행을 지급인으로 하여 발행하는 수표. 

어음법ㆍ수표법  

Ⅰ. 어음법·수표법의 의의 

1. 실질적 의의의 어음법·수표법

1) 광의 - 어음·수표에 관한 법 전체

2) 협의 - 어음·수표에 관한 공법 및 민사어음법·수표법을 제외한 “어음·수표관계에 고유한 사법” 

2. 형식적 의의의 어음법·수표법

실정 성문법인 어음법·수표법을 의미함. 

Ⅱ. 어음법·수표법의 지위 

1. 어음법·수표법과 상법과의 관계

1) 우리나라에서는 어음법·수표법을 상법전에서 분리하여 단행법으로 제정

2) 형식에서 뿐만 아니라 실질적으로도 상법으로부터 독립된 지위에 있다고 할 수 있다. 

2. 어음법·수표법과 민법과의 관계 : 어음법·수표법은 민법에 대한 특별법 

Ⅲ. 어음법·수표법의 특성 

1. 독립법적 성질 - 사법의 일부로서 사법의 일반법인 민법 또는 상법에 대하여 특별법적 관계에 있는 것은 부인할 수 없으나 어음법·수표법은 독립법적 성질을 가진다.

2. 강행법적 성질

3. 수단적 성질 - 거래관계를 결제하기 위한 수단으로서의 성질을 가짐

4. 비윤리적·기술적 성질 - 오로지 피지급성의 확보와 유통성의 조장이라는 이념을 실현하기 위하여 합리적인 고려에서 나온 비윤리적·기술적인 법이다.

5. 성문화적 성질 - 불문법 국가인 영미에서도 어음법과 수표법은 성문화되어 있음.

6. 세계적 성질 - 세계적으로 통일성이 강함.

  

어음행위 

Ⅰ. 어음행위의 의의 

1. 형식적 의의 - 기명날인 또는 서명을 불가결의 요건으로 하는 요식의 증권적 법률행위

2. 실질적 의의 - 실질적의의를 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 있음.

  1) 긍정설 - 어음행위의 요소인 의사표시의 실질적 목적에 의하여 또는 어음행위의 결과로서 어음채무자가 어음채무를 부담하는 면을 중시하는 견해로서, “어음행위의 결과 어음상의 채무를 부담하는 행위”, “어음상 채무의 원인이 되는 법률행위”, “어음행위는 원칙적으로 그 결과로서 어음상의 채무를 발생시키는 법률행위” 등으로 설명.

  2) 부정설 - 어음행위자의 제1차적인 의사표시의 내용이 상이한 점에 기인하는 견해로서, “각종의 어음행위를 그 효과의사 내지 목적에서 실질적으로 고찰할 때에는 약속어음의 발행ㆍ환어음의 인수ㆍ보증과 같이 어음채무의 부담을 목적으로 하는 행위도 있고, 또는 보통의 배서와 같이 어음상의 권리양도를 목적으로 하는 행위도 있는가 하면, 또는 환어음의 발행과 같이 수취인에게 금전의 수령권한을 부여할 목적으로 하는 지시행위도 있어서, 실질적으로는 어음행위에 공통된 정의를 내릴수 없어서 형식적 정의로써 만족하고자 한다. 

Ⅱ. 어음행위의 종류 

1. 약속어음 : 발행, 배서, 보증, 참가인수(해석상)

2. 환어음 : 발행, 배서, 보증, 인수, 참가인수  

* 어음보증 : 어음에 보증의 기명날인을 함으로써 어떤 특정한 채무자와 동일한 내용의 어음 책임을 지는 부속적 어음행위. 어음보증을 하는 데는 정식으로는 보증인이 증권에 ‘보증’ 문언과 피보증인을 기재하여 서명하여야 한다(정식보증). 그러나 피보증인의 표시가 없는 경우에는 보증은 발행인을 위하여 한 것으로 본다. 또 보증문언의 기재가 없는 단순한 기명날인도 그것이 지급인 또는 발행인의 기명날인이 아닌 이상 보증으로(약식보증) 본다(어음법 31 ·77조 3항). 보증인은 피보증인과 동일한 책임을 진다(종속성). 그러나 주된 채무(피보증채무)가 실질적 이유에 의하여 무효가 되더라도 어음보증은 유효하게 성립하며, 보증인은 어음상의 의무를 진다(독립성). 피보증인의 항변(抗辯)을 원용할 수 없고, 민법의 보증과는 달라서 최고의 항변권, 검색의 항변권, 분별의 이익이 없다. 보증인이 지급하였을 때는 주채무자 및 그 자의 어음상의 채무자에 대하여 어음상의 권리를 취득한다(32 ·77조 3항).

* 어음인수 : 환어음의 지급인이 어음금액을 지급할 채무의 부담을 목적으로 하는 어음행위. 지급인은 어음금액을 지급할 사람으로 기재되었다는 것만으로는 지급의무를 부담하지 아니하고, 인수로 인하여 비로소 어음상의 금액을 지급할 의무자가 된다.

인수의 성질은 어음채무의 부담을 목적으로 하는 단독행위이다. 이것은 어음소지인과 지급인 사이의 어음 밖에서의 계약이 아니라는 것은 물론이고, 발행인의 지급위탁 청약에 대한 지급인의 승낙도 아니다. 그러므로 소지인 또는 발행인의 무능력이나 대리권의 흠결 등은 인수의 효력에 영향이 없다. 그러나 인수의 효력은 어음을 제시한 사람에게 반환한 때에 발생하는 것이라고 해석하여야 한다.

인수의 방식은 어음증권상에 반드시 기재하여야 하며, 인수한다는 문구를 기재하고 지급인이 기명날인하는 것이다(정식인수). 그러나 인수문구는 절대적 요건이 아니므로, 어음의 표면에 있는 지급인의 단순한 기명날인은 인수로 본다(약식인수). 발행인 자신이 지급인으로부터 인수를 받은 후에 그 어음을 수령인에게 교부하는 일도 있으나, 일단 유통한 뒤에 소지인이 지급인에게 어음을 제시하고 인수를 청구하는 것이 통례이다. 이것을 인수를 위한 제시 또는 인수제시(引受提示)라고 한다.

* 참가인수 : 어음의 인수거절 등에 의한 만기 전의 소구(遡求)를 저지하기 위하여 지급인 이외의 제3자(참가인수인)가 특정의 소구의무자(피참가인)를 위하여 어음을 지급할 것을 약속하는 어음행위(어음법 56∼58조). 영예인수(榮譽引受)라고도 한다. 참가인수가 행하여지면 참가인수인은 어음소지인 및 피참가인의 후자에 대하여 피참가인과 동일한 어음상의 의무를 지며, 소지인은 피참가인 및 그 후자에 대하여 만기 전의 소구권(遡求權)을 잃는다. 피참가인의 전자는 참가인수가 있어도 상환의무를 면하지 못한다. 또 참가인수인이 후에 참가지급을 한 때에는 피참가인은 이에 대하여 상환을 하지 않으면 안 된다. 참가인수는 어음의 신용을 회복시키는 동시에 상환절차 진행 중에 그 비용이 증대되거나, 전자가 자력이 없어 재소구의 기회를 잃는 불이익을 막는 것을 목적으로 한 제도이기는 하나, 실제로는 거의 이용되지 않고 있다.

 

Ⅲ. 어음행위의 성립요건 

1. 어음행위의 형식적 요건

1) 법정사항의 기재(요식의 서면행위)

(1) 발행

① 환어음 - 환어음에서는 다음의 사항을 기재하여야 한다(어, 제1조).

ㄱ. 증권의 본문 중에 그 증권의 작성에 사용하는 국어로 환어음임을 표시하는 문자

ㄴ. 일정한 금액을 지급할 뜻의 무조건 위탁

ㄷ. 지급인의 명칭

ㄹ. 만기의 표시

ㅁ. 지급지

ㅂ. 지급받을 자 또는 지급받을 자를 지시할 자의 명칭

ㅅ. 발행일과 발행지

ㅇ. 발행인의 기명날인 또는 서명

② 약속어음(어, 제75조)

ㄱ. 증권의 본문중에 그 증권의 작성에 사용하는 국어로 약속어음임을 표시하는 문자

ㄴ. 일정한 금액을 지급할 뜻의 무조건 약속

ㄷ. 만기의 표시

ㄹ. 지급지

ㅁ. 지급받을 자 또는 지급받을 자를 지시할 자의 명칭

ㅂ. 발행일과 발행지

ㅅ. 발행인의 기명날인 또는 서명

(2) 배서

① 환어음(어, 제13조)

ㄱ. 배서는 환어음이나 이에 결합한 보전(補箋)¹⁴⁾에 기재하고 배서인이 기명날인 또는 서명하여야 한다(1항).

ㄴ. 배서는 피배서인을 지명하지 아니할 수 있고 또는 배서인의 기명날인 또는 서명만으로 할 수 있다(백지식배서). 후자의 경우의 배서는 환어음의 이면(裏面)이나 보전(補箋)에 기재하지 아니하면 효력이 없다(2항).

② 약속어음 - 어음법 제77조 1항 1호에 따라 환어음의 배서는 약속어음에 준용된다.

(3) 보증

① 환어음(어, 제31조)

ㄱ. 보증은 환어음 또는 보전에 이를 하여야 한다(1항).

ㄴ. 보증은 ‘보증’ 또는 이와 동일한 意義가 있는 문언을 표시하고 보증인이 기명날인 또는 서명하여야 한다(2항).

ㄷ. 환어음의 서면에 단순한 기명날인 또는 서명이 있는 경우에는 이를 보증으로 본다. 그러나 지급인 또는 발행인의 기명날인 또는 서명은 그러하지 아니하다(3항).

ㄹ. 보증에는 누구를 위하여 한 것임을 표시하여야 한다(4항).

② 약속어음 - 어음법 제77조 3항에 따라 환어음의 보증은 약속어음에도 준용된다.

(4) 인수 : 환어음에만 있음(어, 제25조)

① 인수는 환어음에 기재하여야 한다. 인수는 ‘인수’ 기타 이와 동일한 意義가 있는 문자로 표시하고 지급인이 기명날인 또는 서명을 하여야 한다. 어음의 표면에 지급인의 단순한 기명날인 또는 서면이 있으면 이를 인수로 본다(1항).

② 일람후정기출급의 어음¹⁵⁾ 또는 특별한 기재에 의하여 일정한 기간내에 인수를 위한 제시를 하여야 할 어음에 있어서는 소지인이 제시일자의 기재를 청구한 경우외에는 인수에는 인수일자를 기재하여야 한다. 일자의 기재가 없는 때에는 소지인은 배서인과 발행인에 대한 소구권을 보전하기 위하여는 적법한 시기에 작성시킨 거절증서(Protest)¹⁶⁾에 의하여 그 기재가 없었음을 증명하여야 한다(제2항)

③ 약속어음 - 어음법 제77조 1항 1호에 따라 환어음의 배서는 약속어음에 준용된다.

(5) 참가인수 : 환어음에만 있음. 참가인수는 환어음에 기재하고 참가인이 기명날인 또는 서명하여야 한다. 참가인수에는 참가인을 표시하여야 한다. 이 표시가 없는 때에는 발행인을 위하여 한 것으로 본다(어, 제75조).

2) 기명날인 또는 서명

(1) 기명 - 어음행위자의 명칭을 타이프라이터ㆍ인쇄ㆍ고무인 등으로 기재하는 것을 말한다. 기명은 반드시 그 본명과 일치하여야 하는 것은 아니고, 상호ㆍ아호ㆍ통칭ㆍ예명 등 무엇이든지 거래자 사이에 자기를 표시하는 명칭이면 무방하다(통설).

(2) 날인 - 어음행위자의 의사에 의하여 그의 인장을 찍는 것.

(3) 서명 - 어음행위자의 자필의 성명서명을 의미하는 것으로, 성명의 전부가 나타나지 않고 이름 및 아호에서 따온 개별적인 철자만은 단순히 수서하는 것은 서명으로 인정되지 않는다. 또한 타이프라이터ㆍ스탬프ㆍ模寫(모사) 등으로 하는 어음행위자의 성명의 표시도 서명으로 볼 수 없다.

(4) 기명날인 또는 서명을 요구하는 이유 - 어음행위자로 하여금 어음상의 책임을 부담하게 됨을 자각시키고, 어음행위자의 고유한 필적이나 印影을 어음면에 나타내어 어음취득자로 하여금 어음행위자를 확지시키고 어음의 위조를 방지하고자 하는 것.

* 기명날인 또는 서명과 관련된 학설의 논의 - 어음행위자의 기명날인에서 기명은 반드시 그 본명과 일치하여야 하는 것은 아니고(대판 1969, 7.22, 69다742), 商號ㆍ雅號ㆍ通稱ㆍ藝名 등 무엇이든지 거래자 사이에 자기를 표시하는 명칭이면 무방하다(통설). - 회사가 어음을 발행한 후에 商號를 변경한 경우에도 동일한 법인으로 인정되는 한 어음발행인으로 책임을 진다(대판 1970. 11. 24, 70다 2205). - 기명이 없고 날인만이 있는 어음행위는 무표이다(대판 1961. 1. 31, 4294民上200). 그러나 이때에 날인이 정당하게 된 경우에는 어음행위자는 상대방 또는 어음소지인으로 하여금 그 명칭의 기재를 대행시킬 의사로써 한 것으로 추정할 수 있으므로(손주찬), 어음의 정당한 소지인은 기명을 보충할 수 있다고 본다(대판 1980. 3. 11, 97다1999). - 무인(拇印) 또는 지장(指章)은 그 진부를 육안으로 식별할 수 없고 특수한 기구와 특수한 기능에 의하지 않고는 식별할 수 없으므로 거래상의 유통을 목적으로 하는 어음에 있어서의 기명날인에는 무인 또는 지장을 포함하지 않는다(대판1956. 4. 26, 4288民上424). - 약속어음에 피고 ‘홍길동’의 기명이 있고 거기에 어떤 인장이 압날되어 있는 이상 그 印影이 ‘홍기도’로 되어 있어 비록 그 기명과 일치되지 않는다 할지라도 이 약속어음의 문면상으로는 기명과 날인이 있는 것이 되어 외관상 날인이 전혀 없는 경우와는 구별되어야 할 것이다(대판 1978. 2. 28, 77다2489). - 수인이 어음행위를 하는 경우에 배서와 보증은 補箋에도 할 수 있으나 그 밖의 어음행위는 어음명상 하여야 한다(일본 판례). 따라서 수인 중 일부는 발행인란에 기명날인 또는 서명을 하고 나머지는 보전에 기명날인 또는 서명한 경우에는 모두 공동발행인으로 볼수 없다. 따라서 보전에 한 기명날인 또는 서명자는 발행인으로서의 책임은 없고 발행인을 위한 보증인으로서의 책임만을 부담한다(정찬형). - 어음의 발행인란에 수인의 기명날인 또는 서명이 있으나 기명날인자 또는 서명자의 자격표시가 없는 경우에는 이를 모두 공동발행인으로 보아야 하고(손주찬, 정찬형), 이러한 공동발행인은 어음상의 권리자에 대하여 합동책임을 부담한다(통설). 따라서 이 때에 어음상의 권리자는 공동발행인 전원을 상대로 하여서만 그 어음상의 채무이행을 청구할 수 있는 것이 아니고, 그 중 한사람에게 그 전부의 지급을 청구할 수도 있다(대판1970. 8. 31, 70다1360).

 
 
 

* 합동책임 I. 序說   1. 意義 어음(수표)에 대한 지급거절 등의 소구원인이 발생하고 소구요건이 구비된 경우에 소구의무자는 어음(수표)의 주채무자와 더불어 소구권자에 대하여 합동하여 어음(수표)금 지급에 대한 책임을 지는 바, 이를 합동책임이라 한다. (어음법 제 47조 제 1항, 77조 1항 4호)   2.認定趣旨 어음채무자의 합동책임은 어음행위의 제 특성 중 협동성의 발로인 바, 어음채무자의 책임을 엄격하게 규정하여 어음소지인의 지위를 보다 철저하게 보호함으로써 어음유통을 확보하려는데 그 취지가 있다.   II. 主債務者와 함께 合同責任을 지는 遡求義務者   1.換어음의 경우 환어음의 주채무자는 인수인이며 소구의무자는 어음소지인의 전자인 배서인, 발행인, 이들의 보증인이다. 단 배서인이라도 그의 의사에 기하여(무담보배서 등) 또는 배서의 성질에서(추심위임배서, 기한후 배서 등) 소구의무를 면할 수있다.   2.約束어음의 경우 약속어음의 주채무자는 발행인이며 소구의무자는 배서인 및 그의 보증인이다. 발행인도 어음을 배서한 때에는 소구의무자가 된다.   3.手票의 경우 수표에 있어 수표의 지급을 보증한 지급보증인은 환어음의 인수인과 달리 주채무자가 아니라, 최종의 소구의무자와 같은 지위에 있다. 소구의무자는 환어음과 같이 발행인, 배서인, 그들의 보증인다.   4.그밖의 경우 그밖에 어음(수표)에 의하여 책임을 지는 소구의무자의 무권대리인(어음법 제 8조 제 1항), 어음(수표)채무자의 포괄승계인도 합동책임을 진다.   III. 合同責任의 本質   1.'합동하여'의 의미 우리 민상법상으로는 합동책임에 관한 일반규정이 없으므로 그 책임내용에 관하여는 성질이 허용하는 한 민법의 연대책임에 관한 규정을 준용할 것이다. 그러나 연대책임과는 여러 가지 점에서 차이가 있다.   2.合同責任과 連帶責任의 比較 (1)類似點 권리자는 수인의 의무자 중의 전부 또는 일부에 대해 동시 또는 순차로 전부 또는 일부의 이행을 청구할 수있다. 의무자 1인의 변제는 다른 의무자에 대한 권리자의 권리를 소멸시킨다.   (2)差異點 1)책임의 범위   ① 연대:각자의 책임의 범위가 동일하여 각자는 채무의 전액에 대해 책임.   ② 합동:각자의 책임의 범위가 다르다.(일부인수인, 일부보증인, 월권대리인) 2)책임의 발생원인   ①연대:발생원인 동일   ②합동:발생원인이 다르다. 3)채무의 소멸   ① 연대: 연대채무자 1인의 변제, 1인에 대한 경개, 상계, 혼동, 대물변제, 공탁이 있으면 채무는 모든 채무자를 위하여 소멸   ② 합동:인수인 등 주채무자의 지급 또는 인수인에 대한 경개, 상계, 혼동 등이 있는 경우에만 모든 어음채무자 면책. 소구의무자 중 1인에 대해 같은 사유 발생한 때는 그 후자인 배서인, 그 보증인의 채무는 소멸하지만, 그 전자와 인수인의 채무는 소멸하지 않는다. 4)이행청구의 효력   ① 연대: 1인에 대한 청구는 전원에 대한 청구와 동일한 효력   ② 합동: 1인에 대한 청구는 다른 채무자에 대한 시효중단의 효력이 생기지 않는다.(어음법 제 71조) 5)채무자 1인의 변제제공의 효과   ① 연대: 모든 채무자에게 생긴다.   ② 합동: 당해 채무자만이 변제제공한 때로부터 법정이자의 지급의무 면한다. 6)부담부분   어음채무자간에는 부담부분이 없아. 따라서 1인에 대한 면제, 시효완성 있어도 그 채무자의 부담부분에 관하여 다른 채무자가 채무를 면하는 일은 없다.   IV.共同發行人(또는 共同背書人)의 責任   공동발행인은 각자 독립하여 기본어음을 내용으로 하는 어음행위(수개의 어음행위)를 하였기 때문에 어음행위의 독립성, 어음의 문언증권성, 불가분성 등의 결과 각자가 어음금액의 전부를 지급할 의무를 부담하는 합동책임을 진다는 것이 학설 판례의 입장이다.(어음법 제 47조 제 1항의 유추적용)

 
 

2. 어음행위의 실질적 요건 

어음행위에 관하여 어음법이 규정하고 있지 않기 때문에 민법의 법률행위에 관한 규정이 적용 또는 수정적용된다. 그래서 어음행위의 실질적 요건도 민법상 법률행위의 실질적 요건과 같다. 즉 ① 어음행위의 당사자가 능력을 갖고 있어야 하고 ② 어음행위의 목적이 가능하고, 적법하며, 사회적 타당성을 갖고, 확인할 수 있어야 하며 ③ 어음행위의 의사표시에 있어서 의사와 표시가 일치하고 의사표시에 하자가 없어야 한다.

1) 어음능력 - 어음권리능력 +어음행위능력

(1) 어음권리능력 - 어음행위의 주체가 될 수 있는 능력

① 총설 - 어음권리능력자 = 자연인 + 법인

② 법인의 어음권리능력 - 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적 범위 내에서만 권리능력이 있지만, 어음능력도 이와 동일한가?

ㄱ. 회사 - 어음권리능력이 정관에서 정한 목적 범위 내에 속하는지에 의해서 판가름

ㄴ. 회사이외의 법인 - 회사와 동일.

ㄷ. 권리능력이 없는 사단ㆍ재단 - 권리능력이 없으므로 어음권리능력을 갖지 못한다(다수설).

ㄹ. 법인격이 없는 조합 - 조합 자체가 어음권리능력이 없고 조합원 전원이 권리의무의 주체가 된다(통설). 따라서 이러한 조합이 어음행위를 함에 있어서 조합원 전원이 기명날인 또는 서명을 하여야 한다. 그러나 실제에는 조합원 대표가 대표자격을 표시하여 기명날인 또는 서명을 할 수 있다(대판1970. 8. 31, 70다1360).

(2) 어음행위능력 - 어음행위를 할 수 있는 능력(의사능력+행위능력)

① 어음의사능력 - 어음의사능력이 없는 자의 어음행위는 언제나 무효이다. 즉 유아나 술에 만취한 자 등의 행위는 언제나 무효(이 경우 어음행위독립의 원칙 적용된다), 그래서 의사무능력자의 어음행위는 대리인이 하게 된다.

    ② 어음행위능력 - 행위능력자는 어음행위능력이 있다.

ㄱ. 미성년자

* 원칙 - 미성년자가 법정대리인의 동의를 얻지 아니하고 한 어음행위는 원칙적으로 취소할 수 있다.

* 예외 - 미성년자가 처분을 허락받은 재산에 대하여 그 재산의 처분방법으로서 하는 어음행위, 법정대리인으로부터 허락받은 특정한 영업에 관하여 하는 어음행위, 미성년자가 사술로써 능력자로 믿게 하거나 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 후에 한 어음행위, 혼인을 한 미성년자의 어음행위, 만 17세에 달한 미성년자가 유언의 내용으로 하는 어음행위, 미성년자가 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 경우에 그 사원자격으로 하는 어음행위 등.

* 관련문제 1) 미성년자가 권리만을 얻거나 의무를 면하는 행위는 법정대리인의 동의없이도 가능한데 어음행위에도 그것이 적용되는가? - 그대로 적용된다는 설과 미성년자가 어음행위를 함으로써 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 경우는 있을 수 없기에 적용이 없다는 설로 나뉜다.

* 관련문제 2) 미성년자가 법정대리인의 동의없이 법률행위를 한 경우에 그 법률행위의 취소의 상대방은 직접의 상대방에 한하는데 어음행위의 경우에도 그러한가? - 상대방에 한한다는 설과 어음행위의 취소에 의하여 가장 직접적인 불이익을 받는 자는 현재의 어음소지인이고 또 어음행위는 행위자의 직접상대방 뿐만 아니라 그 후에 어음을 취득한 사람과의 관계를 예견하는 것이므로 취소의 상대방은 직접상대방 뿐만 아니라 현재의 어음소지인을 포함한다는 설(통설)로 나뉨.

ㄴ. 한정치산자 - 한정치산자의 행위능력은 미성년자의 그것과 동일하므로 어음행위능력도 미성년자와 동일하다.

ㄷ. 금치산자 - 언제나 어음행위능력이 없고 법정대리인이 대리하여 어음행위를 해야 한다.

2) 의사표시의 흠결 또는 하자

(1) 어음행위가 완전히 유효하기 위해서는 어음행위자의 의사와 표시가 일치하고 하자가 없어야 한다. 의사흠결이나 하자가 있다면 무효 또는 취소될 수 있다. 비진의 의사표시와 통정허위표시는 무효이고 착오에 의한 의사표시나 사기강박에 의한 의사표시인 경우 취소가능. 그러나 무효나 취소는 선의의 제3자에게는 대항할 수 없다.

(2) 의사표시를 준용하는 경우 유의점

① 의사표시의 흠결이나 하자는 어음행위 자체에 존재하여야 무효를 주장하거나 취소할 수 있다.

② 제3자의 선의는 ‘악의’ 또는 ‘중과실’이 없는 것으로 해석

③ 의사표시의 착오한 하자가 있는 경우 취소의 상대방은 직접의 상대방과 어음소지인을 포함한다.

④ 어음행위자가 예컨대 흉기에 의하여 위협을 받아 행동의 자유를 완전히 빼앗긴 경우와 같이 강박의 정도가 극심한 경우에는 강박에 의한 어음행위가 아니고 어음행위자체가 없는 것으로 보아 이는 무효가 되고 누구에 대하여도 그 무효를 주장할 수 있다(대판 1974. 2. 26, 73다1143; 1998. 2. 27, 97다38152).

⑤ 어음행위자가 보통의 강박에 의하여 어음행위를 할 것을 요청받고 공포심을 갖게 되어 그 공포심으로 말미암아 어음행위를 한 경우 강박에 의한 의사표시로 상대방에 대하여 그 어음행위를 취소할 수 있다고 본다(정찬형)

⑥ 어음행위자가 강박자의 단순한 협박에 못이겨 요청도 하지 않은 어음행위를 한 경우나 위법하지 않은 강박에 의하여 어음행위를 한 경우는 유효한 어음행위로 행위자는 그러한 어음행위를 취소할 수 없다(곽윤직, 정찬형). 

3. 어음의 교부(어음이론)

1) 어음이론에 관한 제학설

   (1) 교부계약설(계약설) - 이 설에 의하면 어음채무가 당사자 사이의 계약에 의하여 성립하고, 계약은 어음의 수수가 따르는 요식행위로서 어음이 상대방에게 교부되어 도달하는 외에 상대방의 수령능력과 승낙의 의사표시를 요하는 교부계약에 의해서 성립한다고 함. 즉, 어음채무는 어음의 작성과 교부계약에 의해서 성립한다고 함 : 간접당사자(추후의 어음취득자) 사이의 어음관계를 설명할 수 없는 단점이 있음.

   (2) 창조설(단독행위설) - 어음행위자가 불특정 다수인에 대하여 채무부담의 의사표시를 하는 것만으로 성립하는 단독행위라고 함. 즉 어음채무는 어음의 작성에 의하여 성립한다고 함.

* 일본의 수정창조설 - 어음의 작성은 기명날인자 또는 서명자의 단독행위로 성립하고, 어음의 교부는 기명날인자 또는 서명자와 상대방간의 계약에 의하여 성립하는데, 어음채무는 어음의 작성에 의하여 성립한다고 한다.

   (3) 절충설

① 권리외관설 - 교부계약설의 결점을 보충, 어음채무는 원칙적으로 교부계약에 의하여 발생하지만(교부계약설) 어음을 선의로 취득한 제3자에 대한 관계에서는 기명날인자 또는 서명자는 어음의 작성에 의하여 어음채무를 부담하는 것과 같은 외관을 야기하고 제3자는 이를 신뢰하였으므로 어음작성자는 이에 따른 어음채무를 부담해야 한다고 함(독일).

② 발행설 - 창조설의 결점을 보완, 어음채무는 어음의 작성과 기명날인자 또는 서명자의 의사에 기한 점유이전행위라는 단독행위에 의하여 성립한다고 함(일본).

2) 우리나라의 학설 및 판례

(1) 학설 - 발행설(채이식, 이철송), 권리외관설(최기원)도 주장되고 있으나 대부분의 경우 교부계약설 또는 발행설에 권리외관설을 보충하여 설명하고 있다.

① 권리외관설에 의하여 보충된 교부계약설(정동윤) - “교부계약설이 이론적으로 가장 타당하고 현행법의 체계에도 잘 맞는다. 다만 유통성의 확보를 생명으로 하는 어음거래에 있어서 선의의 제3자를 보호하기 위하여 교부계약설은 권리외관설에 의하여 보충되지 않으면 안된다”고 함.

② 발행설을 원칙으로 하고 이에 권리외관설을 보충하는 설 - “어음행위도 법률행위인 이상 의사표시의 도달시기는 증권의 교부시라고 보아야 할 것이요, 다만 행위자의 의사에 반하여 어음이 유통되어 제3자가 선의취득을 한 때에는 권리외관에 의하여 책임을 져야한다(정희철)”, “어음의 교부전에 어음상의 권리의 발생을 인정할 필요는 없고 작성한 어음을 수령인에게 교부하였을 때 어음상의 권리가 발생하는 것이다. 다만 발행인의 임의교부에 의하지 아니하고 어음이 선의의 제3자에 의하여 취득되었을 경우에는 발행인은 권리의 외관을 부여했으므로 선의의 제3자에 대하여 책임을 부담하여야 한다(손주찬, 강위두)”.

③ 검토 - 당사자가 동시에 권리를 취득하고 의무를 부담하는 것이 계약관계이나 권리만을 취득하는 상대방에게 어음의 수령능력이 있고 또 수령의 의사표시가 있어야 비로소 어음채무가 성립한다는 교부계약설에 찬성하기 어렵고, 어음채권자가 정해지지 않은 상태에서 어음의 작성만으로 어음채무가 발생한다는 것도 문제이다.

(2) 판례

① 대판 1989. 10. 24, 다카 24776 - “약속어음의 발행이란 그 작성자가 어음요건을 갖추어 유통시킬 의사로 그 어음에 자기의 이름을 기명날인하여 상대방에게 교부하는 단독행위이다.”

② 서울 민사지판 1981. 12. 21, 81가소4723 - “이른바 약속어음의 발행이라 함은 어음용지에 어음요건을 기재한 다음 이에 발행인이 기명날인 또는 서명한(작성)후 수취인에게 교부하는 것을 말한다(발행설).”

③ 대판 1999. 11. 26, 99다34307 - “어음을 유통시킬 의사로 어음상에 발행인으로 기명날인하여 외관을 갖춘 어음을 작성한 자는 그 어음이 도난 분실 등으로 그 의사에 의하지 아니하고 유통되었다고 하더라도, 그 소지인이 약의 내지 중과실에 의하여 그 어음을 취득하였음을 주장 입증하지 아니하는 한 발행인으로서 어음상의 채무를 부담한다(권리외관설에 의한 발행설의 보충).” 

Ⅳ. 어음행위의 특성 

1. 무인성(추상성)

1) 의의 - 어음행위는 매매ㆍ금전소비대차 등과 같은 원인관계의 수단으로 행해지지만, 이러한 원인관계의 부존재ㆍ무효ㆍ취소 등에 영향을 받지 않는데 이러한 특성을 무인성ㆍ추상성이라고 한다.

2) 근거 - 어음행위의 무조건성과 이득상환청구권

* 이득상환청구권 - 어음·수표상의 권리가 절차의 흠결로 인하여 소멸된 경우나 그 소멸시효가 완성된 경우라도 소지인이 발행인·배서인 등 실질상 이득을 본 채무자에게 그가 받은 이익의 한도 내에서 상환을 청구할 수 있는 권리(어음법 79조, 수표법 63조). 이득반환청구권이라고도 한다. 법률적 성질에 관한 학설은 여러 가지가 있으나, 형평(衡平)의 관념상 어음법·수표법상 인정된 특별한 청구권이라는 것이 통설이다. 따라서 이 청구권은 민법상의 부당이득상환청구권도 아니고, 손해배상청구권과도 다르다. 또 이 청구권은 어음법·수표법상의 권리이지만, 어음·수표상의 권리는 아니다. 이득은 다만 그 어음·수표의 채무를 면하였다는 것이 아니라, 어음·수표 수수(授受)의 기초인 실질관계(원인관계 또는 자금관계)에서 현실로 재산상의 이익을 얻은 것을 말한다.

인적항변

물적항변

- 어음ㆍ수표 기타 증권적 법률관계에서 채무자가 특정의 증권소지인에 대하여서만 주장할 수 있는 항변. - 모든 소지인(所持人)에 대항할 수 있는 물적항변(物的抗辯)과 대립된다. 주관적ㆍ상대적 항변이라고도 한다. 어음관계에서는 어음을 수수(授受)한 당사자간의 실질적 관계에 의거하는 항변과 어음상의 권리 자체에 관한 항변이 있다. 전자에 속하는 것으로는 어음행위의 원인관계가 불법이라고 하는 항변, 원인관계가 무효 ·부재(不在) 혹은 소멸하였다고 하는 항변, 융통어음이라는 항변 등이 있다. 후자에 속하는 것으로는 어음의 기재는 적법으로 이루어졌으나, 어음이 서명자(署名子)의 의사에 반하여 유통하게 되었다는 항변, 사기나 착오 등 어음행위의 의사의 흠결 또는 하자(瑕疵)를 이유로 하는 항변, 특정의 어음소지인이 어음의 절취자이기 때문에 무권리자라 하는 항변 등이 있다. - 이와 같은 항변은 직접 상대방에 대하여서만 주장할 수 있으나, 어음을 본래의 유통방법(流通方法)에 의하지 않고 취득한 사람, 어음권리자로서 고유의 경제적 이익을 가지지 않은 사람, 어음채무자에게 해를 끼치게 될 것을 알고서도 어음을 취득한 사람에 대하여는 예외적으로 대항할 수 있다(어음법 17조, 수표법 22조).

- 어음채무자가 모든 청구인에 대하여 대항할 수 있는 항변 - 절대적 항변 또는 객관적 항변이라고도 한다. 그런데 무엇이 물적 항변이며, 무엇이 인적 항변인가에 대하여는 어음법에 규정이 없으므로 결국 해석에 의하여 구별할 수밖에 없다. 일반적으로 물적 항변을 어음의 기재로부터 생기는 항변, 어음행위의 유효한 성립을 부정하는 항변, 어음채무의 소멸 또는 어음의 실효(失效)에 관한 항변으로 분류한다. - 어음의 기재로부터 생기는 항변은 어음상의 기재에 의하여 명백하게 나타나는 것으로 어음취득자가 불측의 손해를 입을 여지가 없다. 어음요건의 흠결(欠缺)의 항변(어음법 2·76조), 만기미도래(滿期未到來)의 항변(38조, 40조, 77조), 어음면상 확실한 지급필(支給畢)·일부지급(一部支給)·면제(免除)·상계(相計)의 항변(39조, 77조), 지급장소의 약정을 지키지 않았다는 항변 등이 있다. -어음행위의 유효한 성립을 부정하는 항변은 어음상의 기재에 의하여 명백하게 나타나지 않는 항변으로서 어음취득자가 불측의 손해를 입을 여지가 있다. 어음의 위조(僞造)ㆍ변조(變造)의 항변(7조, 69조, 77조), 무권대리(無權代理)의 항변(8조, 77조), 무능력으로 인한 무효·취소의 항변(7조, 77조) 등이 있다. - 어음채무의 소멸 또는 어음의 실효에 관한 항변은 어음상의 기재와는 관계 없는 항변으로서 경우에 따라서 어음취득자가 불측의 손해를 입을 여지가 있다. 공탁(供託)의 항변(42조, 77조), 제권판결(除權判決)에 의한 어음의 실효의 항변(민사소송법 제446조), 시효소멸의 항변(어음법 제70·77조), 권리보전절차의 흠결의 항변(53조, 56조, 60조, 66조, 68조, 77조) 등이 있다.

3) 인적항변과의 관계       

(1) Y가 X로부터 물건의 구입하고 약속어음을 발행하여 교부하였는데 그 물건에 하자가 있어 매매계약을 해제하고 구입한 물건을 반품하였음에도 불구하고 X가 위 약속어음을 Y에게 반환하지 않고 어음행위의 무인성을 근거로 약속어음금을 지급청구한 경우에 Y는 어음금을 지급할 책임이 있는가? - X는 어음행위의 무인성에서 어음상의 권리를 취득하고 동 어음이 발행된 원인관계를 입증하지 않더라도 어음금을 지급청구할 수 있으나, Y는 원인관계에서 매매계약이 해제되었음을 항변할 수 있으므로 어음채무의 지급을 거절할 수 있다(대판1987. 12. 22, 86다카2769).

(2) 위(1)의 경우에 X가 동 어음을 차입금의 변제를 위해 Z에게 배서양도하고 Z는 Y·X사이의 매매계약이 해제된 것을 모르는 경우, Z는 Y에게 어음금을 지급청구할 수 있는가? - Z는 어음행위의 무인성에서 당연히 Y에게 어음금을 지급청구할 수 있고, 이때 Y는 X에 대한 인적 항변사유로서 Z에게 대항할 수 없으므로 Y는 Z에게 어음금을 지급하여야 한다(대판 1984. 1. 24, 82다카1405).

(3) 위(1)의 경우에 X는 Z에게 자기의 채무를 담보할 목적으로 동 어음을 배서양도하였는데, X가 원인채무를 Z에게 이행하였음에도 불구하고 Z는 동 어음을 X에게 반환하지 않고 Y에게 어음금의 지급을 청구할 수 있는가? - Z는 어음행위의 무인성에서 X와 Z간의 원인채권이 소멸하였어도 어음채권을 갖고 있으나, 이 때 Z가 Y에게 다시 어음금을 지급청구하는 것은 권리남용이 된다. Y는 자기의 항변사유도 없고 또 X가 Z에 대하여 주장할 수 있는 항변을 원용할 수 도 없으므로, 권리남용의 법리에 의하여 지급을 거절할 수 밖에 없다.  

2. 요식성

1) 모든 어음행위는 어음법이 각각의 어음행위에 관하여 규정한 법정의 형식을 갖추어야 한다.

2) 어음행위는 서면(증권)상에 해야 한다. 

3. 문언성

1) 어음행위의 내용은 어음상의 기재에 의해서만 정하여지고 어음외의 실질관계에 의하여 영향을 받지 않는다.

2) 어음은 어음행위의 문언성과 무인성이 결합되어 강력한 유통성을 갖는다. 

4. 협동성

1) 어음행위의 수단성과 협동성 - 모든 어음행위는 일정한 금액의 지급과 유통성의 확보라는 공동목적을 가지고 있고 어음행위는 이러한 목적을 위한 행위이다.

2) 어음채무자의 합동책임 - “환어음의 발행·인수·배서 또는 보증을 한 자는 소지인에 대하여 합동책임을 진다.(어음법 제47조1항)”, “수표상의 각 채무자는 소지인에 대하여 합동하여 책임을 진다(수표법 제43조 1항).”

3) 어음행위의 이러한 협동성에서 가 당사자의 자격의 겸병이 인정

   (1) 발행인과 지급인의 자격겸병(어 제3조 2항, 수 제6조 3항) 및 발행인과 수취인의  자격겸병(어 제3조 1항, 수 제6조 1항).

   (2) 수취인과 지급인의 자격겸병 및 발행인·수취인·지급인의 3 당사자의 자격겸병(통설) - 이 경우 혼동¹⁷⁾의 법리가 적용되지 않는다.  

5. 독립성

1) 의의 - 선행하는 어음행위가 형식의 흠결 이외에 실질적 무효임에도 불구하고 후속하는 어음행위는 이에 영향을 받지 않고 독립적으로 그 효력이 발생하는 것을 말함.

2) 근거

   (1) 실정법적 근거

① 어음법 제7조 - “환어음에 어음채무를 부담할 능력이 없는 자의 기명날인 또는 서명, 위조의 기명날인 또는 서명, 가설인의 기명날인 또는 서명 또는 기타의 사유로 인하여 환어음의 기명날인 또는 서명자나 그 본인에게 의무를 부담하게 할 수 없는 기명날인 또는 서명이 있는 경우에도 다른 기명날인 또는 서명자의 채무는 그 효력에 영향을 받지 않는다.”

② 어음법 제32조 2항 - “보증은 담보된 채무가 그 방식에 하자가 있는 경우외에는 어떠한 사유로 인하여 무효가 된 때에도 그 효력이 있다.”

③ 어음법 제69조 - “환어음의 문언에 변조가 있는 경우에는 그 변조후에 기명날인 또는 서명한 자는 위조된 문언에 따라서 책임을 지고 변조전에 기명날인 또는 서명한 자는 원문언에 따라서 책임을 진다.”

   (2) 이론적 근거 - 당연법칙설과 예외법칙설(다수설)이 있으나, 어음행위도 법률행위이기에 일반사법상의 원칙이 적용되어야 하나 이의 예외로서 정책적으로 어음행위독립의 원칙을 규정하여 어음거래의 안전과 유통을 보호하고 있다고 볼 수 있으므로 예외법칙설이 타당하다.

3) 적용범위

   (1) 적용되지 않는 경우

① 발행(환어음, 약속어음, 수표) - 발행이전에 선행하는 어음행위는 없기 때문에 적용이 없다(통설). 따라서 약속어음의 발행인은 주채무자로서 어음행위독립의 원칙과는 무관하게 어음상의 책임을 부담하고, 환어음 및 수표의 발행인은 소구의무자로서 어음행위독립의 원칙과는 무관하게 법정담보책임을 부담한다(어 제9조 : 발행인은 어음의 인수와 지급을 담보한다, 수 제12조 : 발행인은 지급을 담보한다. 발행인이 담보하지 아니한다는 뜻의 모든 문언은 기재하지 아니한 것으로 본다).

② 선행행위의 형식적 하자 - 형식적 하자가 있는 경우에 적용될 여지가 없다(통설). 형식적 하자란 발행행위 자체가 무효일 뿐만 아니라 동 어음상의 모든 부속적 어음행위가 무효이므로, 그 후의 선행행위 자체의 형식적·실질적 하자유무를 불문하고 동 어음상의 모든 어음행위에 어음행위의 독립의 원칙이 적용되지 않는다.

③ 어음채무의 소멸 - 일단 유효하게 성립한 어음채무가 소멸한 때에는 이 원칙이 적용될 여지가 없다.

   (2) 적용되는 경우

① 인수(환어음) - 인수를 발행행위와 동일하게 보아 인수에는 선행행위가 없으므로 적용이 없다는 견해(손주찬, 최기원)와 인수는 발행을 전제로 하기에 인수의 선행행위를 발행으로 보아 적용된다는 견해(정동윤, 정찬형, 강위두)로 나뉨.

② 지급보증(수표) - 인수와 같이 수표의 지급보증의 선행행위는 발행이므로, 적용된다는 설(최기원, 정찬형).

③ 참가인수(환어음, 약속어음) - 만기전의 소구를 저지하기 위한 행위이므로 선행행위는 피참가인(소구의무자)의 어음행위이기에 적용된다.

④ 보증(환어음, 약속어음, 수표) - 어음행위가 있어야 보증이 있기에 적용된다.

⑤ 배서(환어음, 약속어음, 수표) - 배서의 선행행위는 직전의 배서 또는 발행이므로 적용된다(異說없음) - “어음의 최종소지인은 그 어음의 최초의 발행행위가 위조되었다고 하더라도 어음행위독립의 원칙상 그 뒤에 유효하게 배서한 배서인에 대하여는 소구권을 행사할 수 있다(대판 1977. 12. 13, 77다1753).”

* 어음행위독립의 원칙과 선의취득의 구별점    ① 어음행위독립의 원칙은 발행을 제외한 모든 어음행위에 존재하나 선의취득은 배서(양도)의 어음행위에만 존재함.    ② 배서의 경우 어음행위독립의 원칙은 배서의 담보적 효력과 관련하여 발생하나, 선의취득은 배서의 자격수여적 효력과 관련하여 발생한다.    ③ 어음행위독립의 원칙은 채무부담의 면이지만, 선의취득은 권리취득의 면이다.

 

4) 악의취득자에 대한 적용여부

   (1) 어음행위자가 악의인 경우 - 형식상 완전한 어음에 기명날인 또는 서명한 자는 선행하는 어음행위의 실질적 무효를 알고 있더라도 자기의 독립적인 어음채무자의 의사표시인 기명날인 또는 서명에 의하여 어음상의 책임을 부담한다(통설).

   (2) 어음취득자가 악의인 경우

① 긍정설 - ‘어음행위독립의 원칙은 선의취득자 보호 뿐만 아니라 어음행위의 확실성을 보장하여 어음의 신용을 높이기 위한 제도이므로, 선행행위의 무효원인이 무엇이든지 간에 어음행위의 효력을 인정하여야 하며 또한 어음취득자의 선의·악의에 관계없이 어음행위의 효력을 인정해야 한다’는 설(예외법칙설)과 ‘어음행위는 각각의 어음상의 기재를 자기의 의사표시의 내용으로 하는 법률행위이므로, 어음행위자는 그 문언에 따라서 책임을 부담하고 타인의 행위의 유효무효에 의하여 영향을 받지 않는 것은 당연하고 따라서 어음취득자가 선행행위의 무효에 대하여 악의인 경우에도 이 원칙이 적용된다’는 설이 있다.

② 부정설 - ‘어음행위독립의 원칙은 어음의 상환의무를 지는 악의의 어음취득자에게는 적용되지 않는다(최기원)’ 

Ⅴ. 어음행위의 해석 

1. 어음외관해석의 원칙(어음객관해석의 원칙)

1) 어음행위는 어음상의 기재에 따라 형식적으로 그 효력이 발생하므로 어음채무의 내용은 어음상의 기재에 의해서만 객관적으로 해석하여야 한다는 원칙.

2) 일반적인 법률행위의 해석에 있어서는 문언에만 구속되지 않고 모든 사정을 참작하여 해석하지만 어음행위는 그렇게 할 수 없다.

3) 어음면의 기재가 객관적 사실과 모순ㆍ저촉되는 경우에도 어음행위의 유효여부 및 어음채무의 내용은 어음면의 기재 자체에 의하여 결정해야 함.

4) 어음상의 권리내용을 어음 외의 사정에 의하여 변경하여 해석해서도 안된다. 

2. 어음유효해석의 원칙

1) 어음을 무효라고 해석하는 것보다는 신의성실의 원칙에 따라서 유효로 해석하여야 한다는 원칙 - 2월 30일 또는 11월 31일을 어음상에 기재한 경우 이 원칙에 따라서 2월말 또는 11월 말로 해석.

2) 어음행위의 요식성을 완화한다거나 또는 법률행위해석의 일반원칙에 불과하다는 이유로 이 원칙을 부정하는 견해도 있다(일본의 학설). 

3. 기타의 해석원칙

1) 어음상의 기재가 다의적인 경우에는 어음소지인은 자기에게 유리한 해석을 하여 어음채무자의 책임을 물을 수 있다는 해석원칙(일본의 학설).

2) 어음의 피지급성보장과 유통성강화라는 어음법의 이념에 맞는 해석원칙(목적론적 해석 - 이기수, 일본학설).

3) 어음이 수수될 때의 당사자의 의사는 사회관념 내지 거래관념에 의하여 해석되어야 한다는 원칙(이기수, 일본학설).  
 

어음행위의 대리(代表) 

Ⅰ. 서론  

어음법상 대리에 관한 규정은 무권대리인의 책임(어 제8조(약속어음)·77조 2항(환어음)¹⁸⁾, 수 제11조¹⁹⁾) 이외에는 존재하지 않고, 그 이외에는 민법과 상법의 대리에 관한 일반원칙이 수정적용된다. 또한 법인의 대표기관의 행위도 대리에 관한 규정이 준용되기에(민법 제59조 2항²⁰⁾) 대리와 대표를 구별할 실익이 없다.  

Ⅱ. 형식적 요건

본인의 표시, 대리관계의 표시, 대리인의 기명날인 또는 서명 

1. 본인의 표시(현명주의)

1) 대리인이 본인을 명시하지 않고 어음행위를 한 경우에는 본인에게는 그 행위의 효과가 귀속되지 않고 대리인(대표자) 자신만이 어음행위자로서 책임을 진다(민 제115조²¹⁾).

   * 대판 1979. 3. 27, 78다2477 - “약속어음의 발행인 명의가 단순히 A로만 되어 있고, 同人이 Y회사를 위하여 발행하였다는 뜻이 표시되어 있지 않는 이상, 비록 그 名下에 날인된 印影이 Y회사의 대표이사 직인이라 할지라도 그 어음은 同人이 Y회사를 대표하여 발행한 것이라고 볼 수 없다.”

2) 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 경우에 본인에게 그 행위의 효력이 귀속하지만, 어음행위에는 그 문언성으로 인하여 민법 제115조의 단서가 적용되지 않는다. 따라서 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 경우에도 본인은 어음상의 채무를 부담하지 않는다. 

2. 대리(대표)관계의 표시

1) 대리 또는 대표라는 것을 직접 표시하는 문자 이외에 지배인·지점장·후견인 등의 표시로 충분하다.

2) 대판 1969. 9. 23, 다카 555; 1988. 11. 8. 7, 87다카 733 - 회사의 “대표이사 홍길동 + 印”과 같이 대표이사의 표시가 홍길동의 날인안에 들어 있는 경우는 유효한 대표자격의 표시로서 회사의 어음상의 채무가 있다.

3) 그러나 대표(대리)자격의 표시가 전혀 없는 경우에 유효한 대표(대리)행위로 볼 수 없다고 하여 회사의 어음상의 책임을 부정한 판례(대판 1959. 8. 27, 4291民上287)도 있고, 어음 외의 사실판단에 의하여 대표자격을 인정하여 회사의 어음상의 책임을 인정한 판례(대판 1979. 3. 13, 79다15)도 있다.

4) 대판 1974. 6. 25, 73다1412 - Y 주식회사의 대표이사인 A가 “Y주식회사 대표이사 홍길동 +印”의 형식으로 어음행위를 한 경우에는 대표기관의 어음행위로 Y주식회사가 어음상의 책임을 부담하지만, Y회사의 이사인 B가 “Y주식회사 이사 B +B의 印”의 형식으로 어음행위를 한 경우에는 대리인의 어음행위로서 Y회사가 어음상의 책임을 부담한다.

5) 대판 1968. 5. 28, 68다480 - Y재단법인의 이사(이사장)A가 “Y재단법인 이사(이사장)A + A의 印”의 형식으로 어음행위를 한 경우에는 대표기관의 어음행위로 Y재단법인이 어음상의 책임을 부담하지만, “Y재단법인 간사B + B의 印”의 형식으로 어음행위를 한 경우에는 대리인의 어음행위로서 Y재단법인이 어음상의 책임을 부담한다.

6) 대판 1956. 9. 22, 4289民上276 ; 1971. 2. 23, 70다2981 - Y재단법인 소속의 X학교의 총장인 C가 “X대학교 총장C +C의 印”의 형식으로 어음행위를 한 경우에는 Y재단법인 및 대표(대리)기관의 표시가 전혀 없으므로 C의 어음행위가 Y재단법인에 귀속될 여지가 없고 또 대학교는 교육을 위한 시설에 불과하므로 대학교 자체는 권리의무의 귀속주체가 될 수 없으므로 C의 어음행위가 X학교에 귀속될 여지도 없어서 결국 C의 개인의 어음행위가 된다. 

3. 대리인(대표자)의 기명날인 또는 서명

1) 대리인(대표자)가 자기의 기명날인 또는 서명을 하여야 하여야 하는 점에서 대리인이 자기의 기명날인 또는 서명을 하지 않고 직접 본인의 기명날인 또는 서명을 하는 “대행”과 구분된다.

2) 대판 1999. 3. 9, 97다2981 - 법인의 어음행위는 대표기관(대리인)인 자연인의 기명날인 또는 서명이 반드시 존재하여야 한다. 따라서 “Y주식회사 +Y주식회사의 印” 또는 “Y주식회사 +대표이사 사장의 印”과 같이 대표기관인 자연인의 기명날인 또는 서명이 전혀 없이 법인의 명칭을 기재하고 法人印만을 찍은 어음행위는 무효이다(통설).

3) 법인의 어음행위의 대행도 법인 자체의 대행은 있을 수 없고, 법인의 대표기관등의 대행만이 있을 수 있다.

4) 대리인(이사·지점장·과장)이 대표기관의 명의로 대행하는 경우도 있으며, 대표기관의 날인도 私印(예컨대 A의 印)이 아니라 직인(예컨대 ‘대표이사A의 印’ 또는 ‘Y주식회사 대표이사A의 印’)으로 하는 경우가 많다. 

Ⅲ. 실질적 요건 

1. 대리권의 존재

1) 대리권의 존재형식

① 임의대리권 - 본인의 대리권수여행위(수권행위)에 의하여 발생

② 법정대리권 - 수권행위 없이 법률의 규정, 법원의 선임 또는 지정권자의 지정에 의하여 발생.

* 회사의 대표기관은 수권행위 없이도 법적인 지위에 의해서 포괄정형적인 대리권을 가지나, 그러한 권한의 내부적인 제한은 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.

2) 임의대리의 경우 수권행위가 불요식 행위이기 때문에 어음행위의 수권행위도 불요식 행위이다. 따라서 어음에 기재할 필요도 없고 또 서면으로 할 필요도 없으며 구두 또는 묵시적으로도 할 수 있다(대판 1968. 5. 28, 68다480). 

2. 대리권의 제한

1) 민법 제124조²²⁾ 또는 상법 제398조²³⁾가 어음행위에 적용되는지의 여부

① 긍정설 - 어음행위자는 어음행위에 의하여 원인채무와는 별도로 어음채무를 부담하게 되고 또 어음수수의 직접당사자간에는 원인관계와 어음관계가 상호 영향을 미치고 있으므로 어음행위는 순수하게 수단적인 성질만을 갖는다고 볼 수 없는 점 등에서 당연히 본인과 이익충돌이 생기게 된다고 하여 긍정하는 설(통설)

② 부정설 - 어음행위와 같이 수단성을 가지는 색채의 행위 자체는 이익의 충돌을 일으킬 염려가 없으므로 어음행위는 민법 제124조의 단서에 해당하거나 또는 상법 제398조의 적용외에 있다고 하여 부정하는 설(소수설).

③ 판례(대판 1978. 11. 14, 78다513) - “본건 약속어음의 발행에 관하여는 상법 제398조에 의하여 Y회사의 이사회의 승인이 있어야 할 터이므로 원심은 이점을 심사 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 (이를 하지 않고) 본건 약속어음 발행행위는 유효한 것으로 판단한 것은 잘못이다.”

2) 민법 제124조 또는 상법 제398조가 적용되는 거래의 범위

① 직접거래 뿐만 아니라 해석에 있어서 형식은 본인(회사)와 제3자간의 거래이나 실질적으로 본인(회사)과 대리인(이사)간에 이해충돌을 생기게 할 염려가 있는 거래인 ‘간접거래’를 포함한다(통설, 판례)

② 본인(회사)과 대리인(이사)간의 이해충돌을 생기게 할 염려가 있는 모든 재산상의 행위에 적용된다(통설, 판례).

3) 긍정설에 따른 민법 제124조 또는 상법 제398조 위반의 효과

① 무효설 - 강행규정에 위반하는 행위는 무효.

② 유효설 - 동 규정을 명령규정으로 보고 이에 위반하는 행위를 유효하다고 보고, 회사의 이익은 이사의 손해배상책임과 악의의 항변의 원용에 의하여 보호된다고 함

③ 상대적무효설(통설) - 대내적으로는 무효, 대외적으로는 상대방인 제3자의 악의를 회사가 입증하지 못하는 한 유효라고 하여 거래의 안전과 회사이의 이익보호라는 두 요청을 만족시키고 있음. 

Ⅳ. 무권대리 

1. 표현대리

1) 어음행위의 표현대리에 관한 규정

   (1) 어음법 제8조(어음행위의 무권대리) - 대리권없이 타인의 대리인으로 환어음에 기명날인 또는 서명한 자는 그 어음에 의하여 의무를 부담한다. 그 자가 어음금액을 지급한 때에는 본인과 동일한 권리를 가진다. 권한을 초과한 대리인에 관하여도 같다.

   (2) 수표법 제11조 - 대리권없이 타인의 대리인으로 수표에 기명날인 또는 서명한 자는 그 수표에 의하여 의무를 부담한다. 그 자가 수표금액을 지급한 때에는 본인과 동일한 권리를 가진다. 권한을 초과한 대리인에 관하여도 같다.

  2) 어음행위의 표현대리의 성립(민법의 수정적용)

   (1) 민법상 표현대리에 의하여 어음행위의 표현대리가 성립하는 경우

① 본인이 제3자에 대하여 타인에게 어음행위의 대리권을 수여하였음을 표시하였으나 사실은 타인에게 어음행위의 대리권을 수여하지 않은 경우(민125조²⁴⁾)

② 대리인이 대리권의 범위를 넘어서 대리한 경우(민126조²⁵⁾)

③ 대리인이 대리권소멸 후에 어음행위를 대리한 경우(민129조²⁶⁾) 등이다. 이때 표현대리인과 거래를 하는 제3자(상대방)가 민법의 경우 “선의ㆍ무과실”이거나 또는 “대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유”가 있어야 하는데어음의 경우는 “선의ㆍ무과실”이어야 할 것이다(정찬형). 제3자의 범위는 민법의 경우 직접의 상대방이나, 어음의 경우 표현대리인의 직접의 상대방 뿐만 아니라 그 후의 어음취득자를 포함한다(통설).

   (2) 상법상 표현대리에 관한 규정에 의하여 어음행위의 표현대리가 성립하는 경우

① 지배권이 없는 자가 “본점 또는 지점의 영업주임 기타 유사한 명칭”을 가지고 어음행위를 하는 표현지배인(상14조1항)

② 표현지배인의 규정을 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인에 유추적용하는 경우 이러한 표현과장ㆍ표현부장 등의 어음행위에도 표현대리가 적용된다.

③ 표현대표이사 - 대표권이 없으면서 사장ㆍ부사장ㆍ전무ㆍ상무기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 어음행위를 한 이사의 행위에 대하여 본인(회사)의 어음상의 책임이 인정된다(대판 1977. 5. 10, 76다878).

④ 지배권(대표권) 또는 부분적 포괄대리권의 제한불가성에 위반한 어음행위 또는 고의ㆍ과실로 인하여 부실등기된 자의 어음행위에 대하여 본인은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

3) 어음행위의 표현대리의 효과

(1) 본인은 민ㆍ상법의 규정에 의하여 당연히 어음상의 책임을 진다.

(2) 표현대리인은 무권대리인으로서 어음법 제8조1문에 의하여 어음상의 책임을 진다(민법의 경우 표현대리인에 의하여 본인의 책임이 확정되면 상대방의 보호는 충분하므로 다시 표현대리인에 대하여 책임을 물을 수 없다 - 통설).

(3) 그렇다면 어음행위의 경우 본인의 책임과 무권대리인의 책임이 병존하게 되는데 어음소지인은 어떻게 권리를 행사할 수 있는가?

① 택일설(통설) - 본인과 표현대리인의 어느 일방에 대해서만 책임을 추궁할 수 있다는 설, 어음소지인은 자력이 있는 어느 일방에 대하여 책임을 추궁하여 변제를 받으면 어음소지인의 보호에 충분다고 한다.

② 중첩설 - 양자에 대해서 동시에 중첩적으로 책임을 추궁할 수 있다는 설

  

2. 협의의 무권대리

1) 어음행위의 협의의 무권대리에 관한 규정

   (1) 어음법 제8조 - 대리권없이 타인의 대리인으로 수표에 기명날인 또는 서명한 자는 그 수표에 의하여 의무를 부담한다.

   (2) 민법 제135조 (무권대리인의 상대방에 대한 책임) - ①타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다. ②상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로 계약한 자가 행위능력이 없는 때에는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.

2) 어음행위의 협의의 무권대리의 성립

(1) 본인은 협의의 무권대리인에게 대리권을 수여하지도 않고 또 표현대리가 성립하지도 않으며 또 추인을 하지 않아야 한다.

① 대리권 흠결의 입증책임 - 원고(협의의 무권대리인의 상대방 또는 어음소지인 or 피고? - 다수설에 따르면 피고가 대리권의 존재 또는 추인에 대하여 입증해야 한다.

② 협의의 무권대리인의 어음행위에 대해서 민법 제135조 1항이 적용되어 본인이 추인할 수 있고(異說없음), 이때 ‘추인의 상대방’은 협의의 무권대리인의 어음행위의 직접의 상대방 뿐만 아니라 현재의 어음소지인을 포함.

(2) 협의의 무권대리인은 대리인으로서 기명날인 또는 서명을 하고 또 어음행위의 성립요건을 갖추어야 한다.     

① 협의의 무권대리인이 대리인으로서 기명날인 또는 서명(대리방식)을 하지 않고 권한 없이 본인의 기명날인 또는 서명을 대행한 경우에는(대행방식) 협의의 무권대리가 성립하지 않는다.

② 무권대리의 경우에는 무권대리인이 어음상의 책임을 부담하므로 무권대리인은 행위능력자임을 요한다(有權代理의 경우 대리인이 어음상의 책임을 부담하지 않으므로 대리인은 행위능력자임을 요하지 않는다 - 민117조²⁷⁾)

(3) 상대방 또는 어음소지인은 선의이어야 한다.

3) 어음행위의 협의의 무권대리의 효과

(1) 협의의 무권대리인은 어음소지인에 대하여 언제나 어음상의 책임을 부담한다(민법상 협의의 무권대리가 성립하는 경우에는 상대방의 선택에 좇아 계약을 이행하든가 또는 손해배상책임이 있다). 협의의 무권대리인이 어음소지인에 대하여 부담하는 어음상의 책임의 내용은 대리권이 있었더라면 본인이 부담하게 될 어음상의 책임의 내용과 같다.

(2) 협의의 무권대리인이 어음소지인에 대하여 어음채무를 이행한 때에는 본인과 동일한 권리를 갖는다.

① 본인과 동일한 권리 - 본인의 前者에 대한 어음상의 권리를 말함. 본인에 대해서 취득하는 권리는 변제자의 법정대위의 법리(민법 제481조²⁸⁾)를 따른다.

② 협의의 무권대리인이 본인의 前者에 대하여 어음상의 권리를 취득하여 이를 행사한 경우 그러한 어음채무자는 본인에게 대항할 수 있었던 항변사유로써 협의의 무권대리인에게 대항할 수 있다.

(3) 협의의 무권대리인에 대한 본인의 권리

① 본인이 어음상의 권리를 전혀 취득하지 않거나 또는 손해를 입지 않은 경우에는 본인은 협의의 무권대리인에 대하여 어음반환을 청구하거나 또는 손해배상을 청구할 수 없다.

② 배서에 의해 본인이 어음상의 권리를 취득한 경우

        a) 대리권의 흠결이 선의취득에 의하여 치유될 수 없다고 보는 견해에 의하면  본인은 협의의 무권대리인의 선의의 상대방에 대하여 어음반환을 청구할 수 있고 이렇게 어음반환을 받으면 본인은 전에 가졌던 자기의 어음상의 권리가 회복되어 前者에 대하여 어음상의 권리를 행사할 수 있다는 견해, 대리권의 흠결이 선의취득에 의하여 치유될 수 있다는 견해에 의하면 본인은 협의의 무권대리인의 선의의 상대방에 대하여 어음반환을 청구할 수 없고, 협의의 무권대리인에 대하여 불법행위에 기한 손해배상청구권만을 갖는다. 또한 본인은 협의의 무권대리인의 상대방이 동어음을 선의취득한 반사적 효과로서 어음상의 권리를 상실한다. 

        b)

3. 월권대리

1) 대리권이 있는 대리인이 그 대리권의 범위를 초과하여 어음행위를 한 경우 - 어음법 제8조3문은 “권한을 초과한 대리인에 관하여도 같다”라고 하고 있으나 월권대리인의 책임이 전액에 대해서 미치는가 또는 초월한 금액에만 미치는가? - 본인은 수권범위내에서만 책임지고 월권대리인은 전액에 대해서 책임을 부담한다(통설).

2) 그와 달리 표현대리가 성립하는 경우에는 전액에 대해서 본인이 책임을 진다.  

Ⅴ. 어음행위의 대행 

1. 기명날인의 대행

1) 기명날인의 대행의 법적 성질

(1) 법률행위냐 사실행위냐 다툼이 있음. 기명날인 자체만으로 일정한 법률효과가 발생한다고 할 수 없으므로 사실행위로 볼 수 있음.

(2) 기명날인의 대행에 대하여 통설은 대리가 아니라 “본인 자신의 기명날인”으로 본다. 그러나 대행에 관한 법률규정이 없어, 유권대행의 어음행위의 경우 본인이 책임을 부담하고, 무권대행(위조)의 어음행위이나 본인에게 귀책사유가 있는 경우에는 민상법의 표현대리에 관한 규정이 유추적용된다(통설)

(3) 대판 1964. 6. 9, 63다1070 - 기명날인의 대행을 “서명대리”라고 하여 대리로 본다.

2) 기명날인의 대행의 두 종류

(1) 고유의 대행 - 대행자에게 전혀 기본적인 대리(대행)권이 없는 경우로서 대행자는 단순히 본인의 표시기관 내지 수족으로 본인의 기명날인을 기계적으로 대행하는 경우(민법의 使者에 해당).

(2) 대리적 대행 - 대행자가 본인으로부터 일정한 범위의 기본적인 대리(대행)권을 수여받고 그 범위내에서 개개의 어음행위에서는 스스로 결정하여 본인의 기명날인을 대행하는 경우.

3) 기명날인의 대행의 요건

(1) 형식적 요건 - 대행관계의 표시 및 대행자의 기명날인 또는 서명이 없고 직접 본인의 기명날인이 있으면 된다. 자연인이 법인 자체의 기명날인을 하는 것은 대행도 아니고 그러한 기명날인은 무효가 된다(대판 1964. 10. 30, 63다1168).

(2) 실질적 요건 - 대행권의 존재. 고유의 대행의 경우 그러한 행위를 하도록 지시받아야 하고, 대리적 대행의 경우 수권범위내의 행위어어야 한다. 지시받지 않은 경우 위조가 됨.

 4) 기명날인의 대행의 효과

(1) 유권대행의 경우 - 본인 자신의 어음행위가 되어 본인이 당연히 어음상의 책임을 부담.

(2) 무권대행의 경우 - 위조가 된다. 본인이 피위조자로서 책임을 부담하는가? 원칙적으로 어음상의 책임을 부담하지 않으나, 위조의 기회를 준 경우 예외적으로 사용자책임의 법리, 표현대리에 관한 규정이 유추적용하여 본인(피위조자)의 책임을 인정할 수 있다. 

2. 명의대여에 의한 어음행위

1) 명의대여자의 어음상의 책임

(1) A가 B에게 자기의 명의를 사용하여 영업을 할 것을 허락하고 B가 그 영업에 관하여 A의 명의로 어음행위를 하는 경우 A는 당연히 어음상의 책임을 부담한다.

(2) A가 B에게 영업할 것을 허락한 것이 아니라 단지 어음행위를 하는 때 자기의 명의사용을 허락하고 B가 A의 명의로 어음행위를 하는 경우 A의 어음법상의 책임의 근거는?

① 상법 제24조의 적용

② 상법 제24조의 유추적용하여 표시에 의한 금반언의 법칙

③ 어음법 독자의 권리외관이론

④ 민법의 표현대리 또는 표현대리 일반

⑤ 광의의 기관에 의한 A자신의 어음행위로 인한 책임

(3) 명의대여자인 A가 책임을 지기위해서는 B와 거래한 제3자가 A를 어음행위자로 오인해야 함.

* 제3자의 범위 - 표현대리에 있어서 제3자와 같이 B가 거래한 직접의 상대방뿐만 아니라 그 후의 어음취득자를 포함한다.

2) 명의대여자의 어음상의 책임

(1) B가 A의 명칭을 자기를 표시하는 명칭으로서 거래상 慣用하고 있는 때에 비로소 B가 어음상의 책임을 부담한다는 설.

(2) B는 자기를 표시하기 위하여 A의 명칭을 사용한 이상 단지 그 때에만 사용한 경우에도 어음행위자로서 당연히 어음상의 책임을 진다는 설.

(3) 어음행위의 본질상 B의 어음행위는 성립할 수 없다는 견해

   * B가 자기를 표시하기위한 의사로서 A명의로 어음행위를 한 이상 B가 어음상의 책임을 부담한다는 것은 당연하고, 그것이 어음행위의 본질(문언증권성)에 반한다고 볼 수 없으며 또 그러한 명의사용이 거래상 慣用하고 있는지 여부에 불문한다고 본다면 (2)설이 타당함. 
 

어음의 위조와 변조 

Ⅰ. 어음의 위조

 

   대리와 같이 타인에 의한 어음행위이나 대리방식이 아니라 대행방식에 의한 어음행위이고, 행위방식에 의한 어음행위중에서도 무권대리에 의한 어음행위이다. 

1. 어음의 위조

1) 위조의 개념 - “권한이 없는 자가 타인의 기명날인 또는 서명을 위조하여 마치 타인이 어음행위를 한 것과 같은 외관을 만드는 것”

(1) 타인의 기명날인 또는 서명을 허위로 나타낸 것인데 이때의 타인은 實在人이 아닌 死者나 假設人도 상관없다(통설).

(2) 실재인의 명의라도 행위자가 ‘자기를 표시하기 위하여(자기에게 행위의 귀속)’사용하는 경우 그 자신의 기명날인 또는 서명이 되기 때문에 위조가 아니다.

(3) 위조가 되는 것은 행위자가 타인의 기명날인 또는 서명을 ‘타인을 표시하기 위하여(타인에게 행위의 귀속)’권한 없이 허위로 나타내는 경우이다.

(4) 위조는 타인의 기명날인 또는 서명을 僞作(허위로 나타내는 것)인데 위작의 방법에 제한이 없다 - 타인의 印章의 도용, 타인으로부터 보관받고 있는 인장의 도용, 다른 목적으로 된 타인의 기명날인 또는 서명을 기명날인 또는 서명에 악용하는 등 그 방법여하를 불문한다(통설).

(5) 기명날인자 또는 서명자가 어음용지임을 인식하고 기명날인 또는 서명한 이상 그 후 기명날인자 또는 서명자의 의사에 반하여 유통된 어음은 교부흠결의 문제이고 위조의 문제가 아니다.

(6) 위조는 어음행위가 아니라 사실행위이기 때문에 위조자의 고의·과실을 요하지 아니한다(통설) 

2) 위조의 대상

(1) 위조의 대상은 제한이 없으므로 모든 어음행위에 위조가 가능하다(통설)

(2) 타인의 기명날인 또는 서명을 권한없이 변경한 경우의 위조 혹은 변조?

① 위조설

② 위조·변조설 - 진정한 기명날인자 또는 서명자에 대하여는 변조가 되고 새로운 기명날인자 또는 서명자에 대하여는 위조가 된다고 보는 설. 어음법 제69조²⁹⁾의 ‘문언의 변조’에서 문언에는 기명날인 또는 서명을 포함하고 또 진정한 기명날인 또는 서명을 한 자는 그책임을 부담하기 때문이라고 한다.

3) 위조와 타개념과의 구별

(1) 변조와의 구별

위조	변조
- 기명날인 또는 서명에 관한 허위  - 어음행위의 주체를 속이는 것 - 어음채무의 성립에 관한 허위 - 특정된 피위조자의 책임유무가 문제  - 피위조자라는 개념이 존재함	- 기명날인 또는 서명이외의 어음의 의사표시의 내용에 관한 허위 - 어음행위의 내용을 속이는 것 - 채무의 내용에 관한 허위 - 어음상 모든 기명날인자 또는 서명자의 책임유무(범위)가 문제 - 피변조자라 하지 않고 변조전에 기명날인 또는 서명한자로 표현하고 있음.

 
 

(2) 무권대리와 구별 - 권한이 없이 한다는 점에서 공통, 위조는 그 형식이 대행의 방식이나 무권대리는 대리의 방식.

(3) 형법상 위조와의 구별 - 어음법에서의 위조는 결과를 중시하여 고의과실을 요하지 않고 권한없이 타인명의를 침해하면 위조로 보나, 형법에 있어서 위조³⁰⁾는 동기를 중시하여 고의를 요한다. 따라서 형법에서는 무권대리(대표)나 보충권의 남용도 위조로서 처벌하나, 어음법에서는 이를 위조와 명백히 구별하고 있다. 

2. 위조의 효과 

1) 피위조자의 책임

(1) 원칙 - 어느 누구에 대해서도 어음상의 책임을 지지 않는다(위조의 항변은 물적항변이다 -통설). 피위조자는 어음소지인의 선의·악의를 불문하고 이에 대항할 수 있으며(대판 1965. 10. 19, 65다1726), 피위조자에게 중대한 과실이 있는 경우에도 이러한 중과실이 피위조자에게 표현책임 등의 책임을 생기게 하는 정도에 이르지 않는 경우에는 피위조자는 어음상의 책임을 지지 않는다(일본판례).

(2) 예외

    ① 추인에 의한 책임 - 민법의 규정은 있으나 상법에 규정이 없다.

ㄱ. 부정설 - 위조는 타인을 위한 의사가 없다거나 어음법상 근거규정이 없다거나 또는 위조는 절대적 무효라는 등의 이유.

ㄴ. 긍정설 - 위조의 경우에는 타인을 위한 의사가 오히려 형식상 직접적으로 있는 점, 또 추인을 한 피위조자로 하여금 어음상의 책임을 면하게 하는 것은 본인의 의사에 반한다는 점, 무권대리나 무권대행(위조)는 그 형식(방식)에서만 구별되지 실질적인 면에서 차이가 없다는 점 등의 이유.

ㄷ. 긍정설의 효과 - 피위조자의 추인에 의하여 위조된 어음행위는 원칙적으로 그 행위시까지 소급하여 효력이 생기며, 추인은 명시적 묵시적으로 할 수 있다.

    ② 피위조자의 귀책사유에 의한 책임

ㄱ. 표현책임 - 피위조자가 위조자에 대하여 위조의 기회를 준 경우의 하나로 피위조자와 위조자간에 특수한 관계가 있어 위조자와 거래한 제3자가 위조자에게 그러한 어음행위를 할 권한이 있다고 믿고 또 피위조자에게 제3자로 하여금 그러한 신뢰를 하게끔 한 것에 대하여 책임이 있다고 인정되는 경우 표현대리를 적용하여 피위조자의 어음상의 책임을 인정할 수 있다(통설, 판례)

ㄴ. 사용자배상책임(사용자책임) - 피위조자가 위조자에 대하여 위조의 기회를 준 다른 경우로, 위조자가 피위조자의 사용자이고 또 어음의 위조가 사무집행과 관련하여 이루어 진 것이면 피위조자는 민법 제756조에 의한 사용자로서 위조자의 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 본다(통설, 판례). 그러나 피용자와 거래하는 어음소지인이 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없다(대판 2000. 3. 28, 98다48934). 이때의 피위조자의 책임은 “어음상의 책임”이 아니라 일종의 “불법행위책임”이나 어음소지인(원고)의 손해액이 어음금액의 상당액이면 동일한 결과가 된다고 본다.

* 어음할인의 경우 어음소지인의 손해액이 어음금액인가 또는 할인금액인가? - 할인금액이며(대판 2003. 1. 10, 2001다37071), 이 때의 위조자의 책임은 어디까지나 “불법행위책임”의 일종이므로 어음소지인에게 과실이 있는 때에는 과실상계가 허용된다.

* 위조배서의 경우에는 어음소지인이 소구요건³¹⁾을 갖추지 못하여 피위조자인 사용자에 대하여 소구권을 상실한 경우에도 이러한 사용자책임을 물을 수 있는가? - 어음소지인의 손해란 어음의 취득시에 지급한 대가의 상실을 의미하는 것이므로 이 경우에도 사용자배상책임을 물을 수 있다(대판 1999. 1. 29, 98다27470).

ㄷ. 신의성실책임 - “종래에 자주 어음소지인이 취득하였던 동일한 위조자에 의한 위조어음을 피위조자가 이행함으로써 계속적인 위조행위를 가능하게 한 경우에는 피위조자는 신의성실의 원칙에 의하여 위조의 항변을 주장하지 못하고 어음상의 책임을 져야한다.(독일의 판례와 학설)”

ㄹ. 법정추인에 의한 책임 - 피위조자는 원칙적으로 어음금을 지급할 의무가 없는데, 위조인줄 알면서(악의) 지급한 경우에는 위조의 법정추인이 되어 그 지급이 유효하게 된다. 따라서 이때에는 피위조자가 마치 어음상의 책임을 부담하게 된 것과 동일한 결과가 된다.

* 위조인지 모르고(선의) 지급한 경우 - 원칙적으로 반환을 청구할 수 있으나, 그 지급으로 인하여 어음소지인이 권리보전절차 등을 밟지 않아 어음상의 권리를 상실한 경우에는 ‘도의관념에 적합한 비채변제’가 되어 반환을 청구할 수 없게 되고 따라서 책임을 부담하는 것과 동일한 결과가 된다.

2) 위조자의 책임

(1) 민ㆍ형법상의 책임 - 위조자는 위조어음의 소지인에 대하여 민법상 불법행위에 의한 손해배상책임을 부담한다. 위조자는 또한 형법상 유가증권위조죄의 처벌을 받게 된다.

(2) 어음상의 책임 - 민형법상의 책임외에 어음상의 책임을 지는가?

① 부정설 - 위조자는 타인의 성명을 冒用(허위기재)하고 있고 어음상에 자기의 성명을 표시하여 어음행위를 한 것이 아니므로 어음의 문언증권성에 비추어 어음채무를 부담시킬 수 있는 기초가 없고, 또 실제에 있어서도 위조자는 어음상에 표시되어 있지 않으므로 제3자가 그것을 신뢰하는 일도 없다는 이유로 부정한다(소수설).

② 긍정설 - 위조자의 책임을 인정한다고 해서 어음거래의 안전을 해하거나 또는 누구의 이익을 해하는 것도 아니고 오히려 선의자보호에 충실한 것이 되므로 긍정한다(다수설).

* 위조자의 책임을 인정하는 것이 독일의 통설이고 일본의 판례와 학설의 입장이다.l

3) 위조어음위에 기명날인 또는 서명한 자의 책임 - “어음에… 위조의 기명날인 또는 서명…으로 인하여 어음의 기명날인자 또는 서명자나 그 본인에게 의무를 부담하게 할 수 없는 기명날인 또는 서명이 있는 경우에도, 다른 기명날인자 또는 서명자의 채무는 그 효력에 영향을 받지 아니한다(어음행위독립의 원칙)” - 어음법 제7조.

“어음의 최종소지인은 그 어음의 최초의 발행행위가 위조되었다 하더라도 어음행위독립의 원칙상 그 뒤에 유효하게 배서한 배서인에 대하여는 소구권을 행사할 수 있다” - 대판 1977. 12. 13, 77다1753.

4) 위조어음의 지급인의 책임

(1) 피위조자와 지급인간의 계약으로 피위조자의 계산으로 지급인이 지급을 하는 경우에, 지급인이 위조어음을 지급한 경우에 지급인은 피위조자에 대하여 어떤 책임을 부담하는가? - 특별규정, 면책규정 또는 관습법 등에 근거하여 지급인의 면책유무를 결정(대판 1971. 3. 9, 70다2895).

  (2) 지급인이 면책약관 등에 의하여 면책이 되기 위해서 어느정도의 주의로써 지급을 하여야 하는가? - “신고된 인장과 보통의 주의로써” 

3. 위조의 입증책임 - 법규정이 없음

1) 피위조자(피고)에게 입증책임이 있다는 견해 - 일반원칙에 따라서 위조라는 것을 주장하는 측(피위조자)이 입증책임을 부담. “약속어음의 배서가 형식적으로 연속되어 있으면 그 소지인은 정당한 권리자로 추정되고 배서가 위조된 경우에도 이를 주장하는 사람이 그 위조사실 및 소지인이 선의취득을 하지 아니한 사실을 입증하여야 한다(대판 1974. 9. 24, 74다902).”

2) 어음소지인(원고)에게 입증책임이 있다는 견해 - 어음소지인이 피위조자의 기명날인 또는 서명이 진정함을 입증하여야 한다고 함. “어음에 어음채무자로 기재되어 있는 사람이 자신의 기명날인 또는 서명이 위조된 것이라고 주장하는 경우에는 그 사람에 대해 어음채무의 이행을 청구하는 어음소지인이 그 기명날인 또는 서명이 진정한 것임을 증명하지 않으면 안된다(대판 1998. 2. 10, 97다31113).”

3) 피위조자가 어음소지인에 대하여 자기의 기명날인 또는 서명이 위조되었다고 주장하는 것은 어음소지인의 주장에 대한 부인일 뿐이고 입증책임과 구별되는 것이고 또 아무런 귀책사유가 없는 피위조자를 보호할 필요가 있으므로 어음소지인이 위조의 입증책임을 부담한다는 견해가 타당하다.

* 미국의 통일상법전도 어음소지인(원고)이 입증책임을 부담한다고 명문으로 규정하고 있다. 

Ⅱ. 어음의 변조 

1. 변조의 의의

1) 변조의 개념 - “권한이 없는 자가 원칙적으로 완성된 어음에 대하여 그 내용을 변경 하는 것.”

(1) 권한 있는 자가 그 기재내용을 변경하는 단순한 ‘변경’과 구분. 어음행위자가 자기가 한 기재내용을 변경하는 것은 변경이지 위조가 아니다. 그러나 “이미 어음상에 다른 권리 또는 의무를 가진자가 있는 경우에는 이러한 자의 동의를 받지 않고 한 자기의 기재내용을 변경하는 것은 변조가 된다(대판 1981. 11. 24, 80다2345).”

(2) 완성된 어음 즉, 어음이 외관상 형식적으로 유효하게 성립하여야 한다. 그러나 예외적으로 미완성어음인 백지어음 중의 유효한 기재사항을 권한 없이 변경하는 것도 변조라 본다(통설).

(3) 변조의 방법은 이를 묻지 않는다. 따라서 현재문언의 變改나 그 제거, 新文言의 첨가 등이 모두 이에 포함된다(통설). 약속어음상 공동발행인으로 기명날인 또는 서명한 위에 ‘보증’이라는 문언을 추가한 경우에도 변조로 보고 있다(일본판례).

(4) 변조에 의하여 어음요건이 흠결된 경우에는 ‘어음의 말소 또는 훼멸(毁滅)’로서 변조와 구별된다(통설).

(5) 변조도 위조와 같이 어음행위가 아니고 사실행위이므로, 변조자의 고의·과실을 요하지 아니한다(통설).

2) 변조의 대상

(1) 모든 어음행위의 필요적 기재사항뿐만 아니라 임의적(유익적) 기재사항에 관하여도 발생한 수 있다(통설).

(2) 무익적 기재사항³²⁾은 어음상의 권리의 내용에 아무런 영향이 없는 사항이므로 이러한 무익적 기재사항을 권한 없이 변경하는 것은 변조라고 볼 수 없다.

3) 변조와 타개념과의 구별

(1) 위조와의 구별 - 앞의 위조 참조.

(2) 보충권의 남용과의 구별

① 변조의 대상은 어음상의 ‘모든 기재사항’이나 보충권의 남용의 대상은 ‘백지부분’에 한정.

② 변조는 ‘물적항변사유’이나, 보충권의 남용은 ‘인적항변사유’이다(서울지법 1994. 8. 4, 94가단9273). 

2. 변조의 효과

1) 변조전에 기명날인 또는 서명한 자의 책임

(1) 원칙

① 변조전의 어음에 기명날인 또는 서명한 자는 ‘원문언’에 따라서 책임을 진다. 즉, 변조로 인하여 자기가 어음에 기재한 문언이 변경된 자는 그 변조로 인하여 어음상의 책임이 면제되지 않고 또 원칙적으로 변조된 문언에 따른 책임도 부담하지 않는다.

② 변조전의 기명날인 또는 서명자가 변조후의 문언에 따라 책임을 지지 않고 변조전의 문언에 따라서 책임을 진다는 항변은 물적항변사유이다.

(2) 예외

① 변조전의 기명날인자 또는 서명자가 어음면의 기재변경에 대하여 사전에 ‘동의’하거나 사후에 ‘추인’한 경우. 동의의 상대방은 변조어음을 취득한 자기의 후자 및 어음소지인.

② 변조전의 기명날인자 또는 서명자에게 변조에 대하여 ‘귀책사유(표현대리, 사용자책임, 신의성실책임, 법정추인)’가 있는 때. 예컨대 변조전의 기명날인자 또는 서명자가 변조되기 쉽게 어음을 작성하거나 또는 변조되어도 그 흔적이 남아있지 않게 어음금액을 기재한 경우 등은 귀책사유가 있는 것으로 볼 수 있다.

2) 변조자의 책임

(1) 어음상의 책임

① 어음소지인이 변조하고 기명날인 또는 서명을 한 경우 - 변조후의 어음에 기명날인 또는 서명한 자 이므로 언제나 변조후의 어음문언에 따라서 책임(통설)

② 어음소지인이 변조만 하고 기명날인 또는 서명을 하지 않은 경우 - 변조자는 어음상의 책임을 지지 않는다는 견해(다수설)와 어음법 제8조³³⁾를 유추적용하거나 무권대리에 관한 규정을 준용하여 책임을 인정하는 견해(소수설)로 나뉨 - 어음소지인을 보호하고 어음위조를 예방한다는 점에서 볼 때 또한 변조자의 어음상의 책임을 인정하는 것이 어음의 유통을 보호하고자 하는 본래의 어음의 문언증권성에 반하지 않는 점에서 볼 때 책임을 인정하는 것이 타당함.

③ 변조자의 어음상의 권리의 취득 - 변조자가 변조에 의하여 변조된 내용의 권리를 취득할 수 없는 것은 물론이나, 그가 어음소지인인 경우에는 변조전의 문언에 따른 어음상의 권리를 상실하지 않으므로 변조전의 기명날인 또는 서명자는 이러한 어음상의 권리를 당연히 취득한다.

(2) 민ㆍ형법상의 책임

① 변조자는 변조로 인하여 제3자에게 손해를 발생시킨 경우에는 민법 제750조에 의한 불법행위에 기한 손해배상책임을 진다.

② ‘유가증권변조죄’(대판 1989. 12. 8, 88도753) 또는 어음을 변조하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 경우에는 형법 제347조에 의한 ‘사기죄’(대판 1983. 7. 12, 83도680).

3) 변조후에 기명날인 또는 서명한 자의 책임

(1) 변조후의 문언에 따라서 책임 - 변조후의 어음에 기명날인 또는 서명한자는 변조후의 문언을 자기의 어음행위의 내용으로도 하였고 또 이는 어음채무부담의 문언성이나 어음행위의 독립의 원칙에서 보아도 당연하다.

(2) 변조후의 문언에 따라서 어음상의 책임을 지는 것은 변조후의 기명날인자 또는 서명자가 변조의 사실에 대하여 선의·악의이든 불문하고, 또 변조어음의 취득자의 선의·악의를 불문한다.

4) 변조어음 지급인의 책임

* 변조전의 기명날인자 또는 서명자와 지급인(지급당사자)간의 계약으로 변조전의 기명날인자 또는 서명자의 계산으로 지급인이 변조어음을 지급한 경우에, 지급인은 변조전의 기명날인자 또는 서명자에게 어떠한 책임을 부담하는가? - 특별법규, 면책약관 또는 상관습에 근거하여 지급인에게 고의·과실이 없으면 지급인은 면책된다(대판 1975. 3. 2, 74다53). 이 때 지급인에게 과실이 있으면 변조전의 기명날인자 또는 서명자는 지급인에 대하여 변조로 인하여 초과지급된 부분에 대하여 손해배상청구권을 갖는데, 한편 변조후의 금액을 지급받은 자에 대하여도 부당이득반환청구권을 갖는다(대판 1993. 4. 28, 92다4802). 

3. 변조의 입증책임

1) 변조의 사실이 어음면상 명백한 경우 - ‘어음소지인’이 입증책임을 부담. 따라서 어음소지인이 변조전의 문언에 따른 책임을 주장하자면 피고의 기명날인 또는 서명이 변조 전에 있었다는 것과 원문언을 입증하여야 하고, 어음소지인이 변조후의 문언에 따른 책임을 주장하자면 피고의 기명날인 또는 서명이 변조 후에 있은 것 또는 변조에 동의(추인)했거나 변조에 귀책사유가 있음을 입증해야 함.

2) 변조의 사실이 어음면상 명백하지 않은 경우 - ‘변조사실을 주장하는 자(어음채무자)’가 임증책임을 부담. 따라서 변조전의 기명날인자 또는 서명자는 변조사실 및 변조전의 기명날인 또는 서명과 원문언을 입증한 경우에만 위조전의 문언에 따라서 책임을 부담한다. 
 

백지어음 

Ⅰ. 의의

“어음행위자가 후일 어음소지인으로 하여금 어음요건의 전부 또는 일부를 보충시킬 의사로써 고의로 이를 기재하지 않고 어음이 될 서면에 기명날인 또는 서명하여 어음행위를 한 미완성의 어음” 

1. 백지어음은 어음요건(절대적 기재사항)을 백지로 한 것이고, 어음요건 이외의 유익적 기재사항을 백지로 한 어음을 準백지어음이라고 하는데 이에는 백지어음에 관한 규정이 준용된다(통설). 

2. 백지어음에서 ‘백지로 한 부분’은 어음행위자의 기명날인 또는 서명 이외의 어떠한 사항도 무방하다(통설) 

3. 백지어음은 ‘고의’로 백지로 하여야 한다는 점에서 ‘미완성어음’이기에 불완전하게 작성된 불완전어음³⁴⁾과 구별된다. 

Ⅱ. 요건 

1. 백지어음행위자의 기명날인 또는 서명의 존재

1) 백지어음행위자의 기명날인 또는 서명의 존재하여야 한다.

2) 백지어음은 어음행위의 종류에 따라 백지발행·백지인수·백지배서·백지보증 등이 있는 경우에 성립하며, 백지배서 등이 있는 백지어음은 발행의 기명날인 또는 서명에 선행하여 존재한다(통설).   

2. 어음요건의 전부 또는 일부의 흠결

1) 어음요건의 전부(기명날인 또는 서명을 제외한 어음요건의 전부를 말함) 또는 일부의 흠결이 있어야 한다.

2) 만기의 흠결이 있는 경우에 만기백지의 백지어음으로 볼 것인가 또는 일람출급어음으로 볼것인가? - 백지어음으로 추정(대판1976.3.9, 75다984). 이때 어음행위자가 보충권수여의 의사가 없었음을 입증하거나 또는 어음취득자가 보충을 하지 않고 지급제시하면 동 어음은 그 때에 비로소 보충규정에 의하여 일람출급어음이 되는 것이다(일본판례). 그렇다면 만기공란의 어음은 백지어음이 되든지 일람출급어음이 되는 것이지 무효어음이 될 여지는 없다. 그러나 수취인 등이 공란인 경우에는 백지어음이 되든가 또는 무효어음이 된다(대판 1966. 10. 11, 66다1646). 

3. 백지보충권의 존재

1) 백지보충권의 존재를 결정하는 표준

(1) 주관설 - 보충권의 존재유무를 결정하는 표준은 기명날인자 또는 서명자의 의사, 즉 백지어음행위자와 그 상대방간의 보충권수여의 합의의 존재유무에 의하여 보충권의 유무가 결정된다고 한다(서정갑).

(2) 객관설 - 기명날인자 또는 서명자의 구체적인 의사에 관계하지 않고 외관상 기명날인자 또는 서명자가 보충을 예정하여 기명날인 또는 서명을 한 것으로 볼 수 있으면 바로 백지어음이 된다고 한다(일본의 학설)

(3) 절충설 - 원칙적으로 주관설에 의하고, 예외적으로 외형상 흠결되어 있는 요건을 장래 보충시킬 것이 예정되어 있는 것으로 인정되는 경우에는 이와같은 서면임을 인식하거나 인식할 수 있는 사정하에서 이에 기명날인 또는 서명한 이상 그에 의하여 당연히 보충권을 수여한 것으로 인정하고 따라서 백지어음이 성립한다고 한다(일본의 학설).

2) 우리나라의 다수설은 위와 약간 다른 절충설을 취하고 있다. 즉 백지보충권의 유무는 원칙적으로 기명날인자 또는 서명자의 보충권수여의사가 없는 경우에도 백지어음으로 인정될 수 있는 경우에는 선의취득자와의 관계에서 기명날인 또는 서명한 자는 불완전어음이라는 항변을 제출할 수 없다고 한다.

3) 그러나 소수설과 판례(대판1966. 10. 11, 66다1646)에 의하면 요건흠결의 어음은 일반 백지어음으로 추정된다고 한다. 이 견해에 의하면 기명날인자 또는 서명자가 보충권수여사실이 없음을 입증하면 상대방이 선의이더라도 면책되고, 이를 입증하지 못하면 동 어음상의 책임을 부담해야 한다. 

4. 백지어음의 교부

백지어음의 교부가 있어야 한다. 

Ⅲ. 성질 

1. 어음으로 보는 견해(소수설)

2. 특수한 유가증권(다수설) - 백지어음은 어음상의 권리를 표창하는 것이 아니라고 한다.

3. 어음법 10조³⁵⁾의 규정 - 백지어음이 부당보충되어 완성어음이 된 경우에 동 어음의 취득자를 보호하기 위한 규정으로 본다.

1) 본조는 보충권이 제한되고 또는 소멸후 함부로 보충한 경우에도 적용된다.

2) 본조의 규정은 백지어음을 취득한 소지인이 보충에 관한 합의와 다른 보충을 한 경우에도 적용된다. 

Ⅳ. 백지보충권 

1. 보충권의 발생시기

1) 백지어음행위설(소수설) - 보충권은 백지어음행위자의 기명날인 또는 서명에 의하여 발생하므로 이러한 보충권은 백지어음에 표창되어 기명날인자 또는 서명자 자신이 자기가 작성한 백지어음의 소지인으로서 보충권을 소유하게 된다고 한다.

2) 어음외 계약설(통설) - 보충권은 어음행위자와 그 상대방 사이에 어음관계 이외에 일반사법상의 계약에 의하여 상대방에게 수여함으로써 생기는 권리라고 함.

 

2. 보충권의 성질

1) 보충권은 미완성 어음을 완성어음으로 하고, 그 위에 한 어음행위의 효력을 발생시키는 권리로 형성권이다(통설).

2) 수권설(법적 지위설) - 보충권이란 백지어음행위자의 수권에 기하여 백지를 보충함으로써 백지어음을 완성어음으로 성립시킬수 있는 권능 내지 자격이라고 하는 설.  

3) 특수한 권한이라는 설.

3. 보충권의 내용 - 학설에 따라서 달리 나타남.

1) 백지어음행위설 - 백지보충권은 어음상의 권리와 같이 백지어음행위자와 상대방간의 어음 외의 약정과는 절단된 무인행위에 의한 권리로서 그 내용은 무제한한 추상적인 권리라고 해석되고, 당사자간의 약정은 단지 인정항변사유에 불과하다고 볼 수 있으므로 어음법 제10조는 이것을 규정한 것이라고 한다.

2) 어음외 계약설 - 보충권의 내용은 그 계약에 의하여 한정된 구체적인 권리로서, 어음법 제10조는 어음거래의 안전을 보호하기 위하여 그러한 제한의 합의는 악의 또는 중과실이 없는 제3자에게 대항할 수 없도록 규정한 것이라고 한다.  

4. 보충권의 존속

1) 백지어음행위자의 사망, 무능력, 대리권의 흠결 등에 영향을 받지 않고 존속한다(통설)

2) 백지보충권을 일단 부여한 이상 백지어음을 회수하지 않고 보충권만을 철회하거나 제한할 수 없다. 

5. 보충권의 남용

1) 백지어음이 부당보충된 경우에 이러한 어음을 부당보충된 사실에 대하여 악의 또는 중과실이 없이 취득한 자는 어음법 제10조에 의하여 보충된 내용대로 권리를 취득하고, 백지어음행위자는 어음소지인에게 부당보충의 항변을 주장하지 못한다(대판 1966. 4. 6, 66다276).

2) 보충전의 백지어음을 본래의 보충권의 범위보다 넓은 보충권이 있는 줄 믿고 취득한자가 스스로 보충하여 어음상의 권리를 행사한 경우에도 백지어음행위자는 어음법 제10조에 의하여 부당보충의 항변을 주장할 수 있는가?

(1) 적용설

(2) 부적용설

(3) 판례는 적용설의 입장이나 결과에서는 부정설과 동일함. 

6. 보충권의 행사기간

1) 만기 이외의 사항이 백지인 경우

(1) 어음의 경우

① 어음채무는 만기로부터 3년의 소멸시효로 소멸하므로 보충권은 이 기간내에 행사. 확정일출급 및 발행일자후정기출급어음의 경우 소정의 만기로부터 3년내에, 일람출급³⁶⁾어음에 있어서는 지급제시기간내의 지급제시일로부터 3년내, 일람후정기출급³⁷⁾어음에 있어서는 인수일자 또는 거절증서의 일자후 일정기간경과로부터 3년내에 보충권을 행사하여야 함.

② 상환의무자에 대한 관계에서는 (인수 또는 지급)제시기간내에 완전한 어음을 제시하여야 하므로 이 기간내에 보충권을 행사하여야 한다.

(2) 수표의 경우 - 만기가 없으므로 발행일 이외의 사항이 백지인 경우에 해당하며, 수표의 지급제시에는 완전한 수표를 제시해야 하므로 지급제시기간내.

2) 만기가 백지인 경우

(1) 어음의 경우 - 대법원 판례에 의하면 3년(대판2003. 5. 30, 2003다16214)

(2) 수표의 경우 - 수표의 발행일이 백지인 경우는 수표상의 권리(소구권)의 소멸시효기간과 같이 6월 내에 행사(대판 2001. 10. 23, 99다64018). 

7. 백지보충권의 효과

1) 보충권을 적법하게 행사하여 백지를 보충한 때에는 보통의 어음과 완전히 동일한 어음이되어, 동 어음은 어음상의 권리를 표창하게 되고 백지어음행위자는 보충된 문언에 따라 그 책임을 부담한다(대판 1993. 12. 10, 93다35261).

2) 보충의 효력발생시기

   (1) 소급설(소수설) - 백지어음 행위시 까지 소급하여 효력이 발생한다는 설

   (2) 불소급설(통설) - 보충시 부터 장래에 향하여만 효력이 발생한다는 설.

3) 보충시부터 완전한 어음으로서의 효력이 발생한다고 하더라도, 백지어음상에 한 어음행위의 성립시기는 그 행위시 이지 보충시가 아니다. 따라서 백지어음행위자의 권리능력, 행위능력 및 대리권의 유무 등은 당해 백지어음행위시를 표준으로하여 결정된다.  

Ⅴ. 백지어음의 양도 

1. 근거

1) 백지어음이 보충 전에도 보통의 어음의 양도방법에 따라 양도될 수 있다(異說없음).

2) 근거는 무엇인가? - 백지어음의 법적성질에 따라서 달리 나타남.

(1) 백지어음을 어음의 일종으로 보는 견해 - 백지어음에 어음의 유통에 관한 규정이 당연히 적용되므로 백지어음은 보통의 어음의 양도방법에 따라서 양도될 수 있다.

(2) 백지어음을 어음의 일종으로 보지 않는 견해 - 어음의 양도방법에 의해서 양도될 수 없고, 상관습법에 의하여 완성어음의 경우와 동일한 방법에 의하여 또 이것과 동일한 효력을 갖고 유통된다. 

2. 양도방법

1) 수취인 또는 피배서인의 기재가 있는 백지어음은 배서에 의해서

2) 수취인 또는 피배서인의 기재가 없는 백지어음은 교부 또는 배서에 의하여 양도. 

3. 선의취득 - 선의취득된다는 점에 異說없음. 이 때 백지어음을 선의취득한 자는 그 어음과 함께 백지보충권을 취득하고, 이에 기하여 백지를 보충하여 백지어음행위를 한 자에 대하여 어음상의 권리를 행사할 수 있음.

 

4. 항변의 절단 - 어음법적 양도방법이 인정되는 결과, 백지어음을 선의로 취득한 자에 대하여 인적항변의 절단에 의한 보호를 인정하여야 한다고 보는 것이 통설·판례(대판 1994. 11. 18, 94다23098)이다. 

5. 제권판결

1) 어음법적 양도방법이 인정되는 이상, 백지어음에도 공시최고에 의한 제권판결을 인정하는 것이 통설임.

2) 제권판결을 취득한 자는 백지부분에 대하여 어음 외의 의사표시에 의하여 보충권을 행사하고 그 어음금의 지급을 구할 수 있다(대판 1998. 9. 4, 97다57573). 

Ⅵ. 백지어음에 의한 권리행사 

1. 일반적 효력

1) 백지어음에 의하여 주채무자에 대한 어음상의 권리를 행사할 수 없고, 또 상환의무자에 대한 구상청구권을 보전하는 효력되 없다(통설) - 어음이 아니기 때문임.

2) 백지어음의 소지인이 백지를 보충한 후 어음상의 권리를 행사하면 적법한 어음상의 권리행사인데 이때에 어음소지인에게 과연 보충권이 있는지의 여부가 문제가 되는데, “백지어음에 있어서는 백지보충권은 어음에 부수하여 전전하는 것으로 어음을 정당하게 취득한 자는 그에 관한 보충권도 동시에 취득하는 것으로 해석할 것이다(대판 1960. 7. 21, 4293 民上 113)”라고 판시하여 백지어음의 정당소지인에 대하여 백지보충권을 인정하고 있다.

3) 발행지( 및 발행인의 명칭에 부기한 장소)의 기재 없는 어음이 백지어음으로 추정된다고 하더라도 이의 보충없이 한 지급제시가 유효한가? - 국내에서 발행된 것이 명백한 경우 발행지의 기재가 없는 어음을 유효어음으로 보아 동어음에 기한 어음상의 권리행사 및 지급제시를 유효한 것으로 본다(정찬형).

* 대판 1998. 4. 23, 95다36466 - “국내어음의 경우 발행지의 기재없는 어음도 유효어음으로 보아 발행지의 기재없는 어음의 지급제시는 유효하다.” 

2. 시효중단과의 관계

1) 시효중단사유

(1) 청구

(2) 압류 또는 가압류

(3) 승인(민 168조³⁸⁾)

(4) 재소구권³⁹⁾의 소송고지로 인한 시효중단

2) 백지어음에서 문제가 되는 것은 청구와 승인이다.

(1) 만일 백지어음으로써 하는 청구와 승인에 대하여 시효중단의 효력을 인정한다면 이것은 어음상 권리의 시효중단을 위한 청구와 승인에 어음의 제시가 불필요하다는 결과가 된다. 왜냐하면 백지어음은 완성어음이 아니므로 이에 의한 제시는 제시의 효력이 없기 때문이다.

(2) 우리나라의 통설은 시효중단을 위한 청구(재판상 혹은 재판외의 청구를 불문)나 승인에는 어음을 제시할 필요가 없다고 본다. 
 

[어음의 실질관계] 

Ⅰ. 총설 

1. 실질관계(기본관계) 의의

어음이 수수되는 경우에 그 배후에 어떠한 실질적인 이유 내지 목적이 있는데 이와같은 어음관계의 이면(裏面)에 있는 관계를 말함. 

2. 실질관계의 종류 - 원인관계(대가관계), 자금관계(보상관계), 어음예약 등이 있다. 

Ⅱ. 원인관계 

1. 의의

1) 어음수수의 원인이 되는 법률관계를 말함.

2) 매매, 증여, 채무의 추심위임, 보증, 채무의 담보, 채무의 변제, 어음개서⁴⁰⁾, 어음할인, 신용제공 등을 말함. 

2. 어음관계와 원인관계의 분리(어음관계의 무인성)

어음의 유효·무효 또는 어음상 권리의 발생유무는 원인관계의 존부나 유·무효에 의하여 영향을 받지 않는다. 

3. 어음관계와 원인관계의 견련

1) 원인관계가 어음관계에 미치는 영향

(1) 인적항변의 허용 - 어음법 제17조⁴¹⁾

(2) 소구권의 인정 - 어음법 제43조⁴²⁾

(3) 이득상환청구권의 인정 - 어음법 제79조⁴³⁾

2) 어음관계가 원인관계에 미치는 영향

(1) 당사자사이에 원인관계에서 기존채무가 있고 그 지급과 관련하여 어음이 수수되는 경우로 다음과 같다.

① 기존채무의 ‘지급을 위하여’ 어음이 수수되는 경우

ㄱ. 일반적으로 채무자가 기존채무에 관하여 당좌수표⁴⁴⁾를 발행·교부하는 경우에 그 채무의 지급을 위한 것이라고 추정한다(대판2003. 5. 30, 2003다13512).

ㄴ. 이 때에는 기존채무와 어음채무가 병존하고 행사의 순서는 당사자의 의사가 명백하지 않으면 원칙적으로 어음상의 권리를 먼저 행사하여야 한다(통설). 그러나 판례는 ‘지급을 위하여’ 혹은 ‘지급을 담보하기 위하여’ 수수된 것으로 추정한다는 것으로 나뉘어 있음.

② 기존채무의 ‘지급을 담보하기 위하여’ 어음이 수수되는 경우

ㄱ. 일반적으로 채무자가 기존채무에 관하여 약속어음을 발행한 경우에 당사자의 의사는 기존채무의 지급확보를 위하여 발행한 것으로 추정한다(대판 1997. 3. 28, 97다126·133).

ㄴ. 이 때에는 기존채무와 어음채무가 병존하고, 행사의 순서는 채무자가 임의의 하나를 선택하여 행사할 수 있다(통설). 그러나 판례는 ‘지급을 위하여’ 혹은 ‘지급을 담보하기 위하여’ 수수된 것으로 추정한다는 것으로 나뉘어 있음.

ㄷ. ‘지급을 담보하기 위하여’ 어음이 수수된 경우 채권자가 어음채무자 또는 원인채권 중 어느 하나를 선택하여 행사할 수 있는 바, 어느 채권을 먼저 행사하느냐에 따라서 다른 채권에 미치는 영향과 그 행사요건이 달라진다.

* Y가 약속어음을 발행하여 A에게 교부하고 A가 동 어음의 만기를 변제기일로 하여 X로부터 금전을 차입하고 동 어음을 차입금의 ‘지급을 담보하기 위하여’ X에게 교부한 경우 X는 어음채권과 원인채권(貸金債權)을 가지는데

ㄱ) X가 어음채권을 먼저 행사한 경우 - 원인채권에 아무런 영향이 없이 어음상의 권리를 행사할 수 있다.⁴⁵⁾