조약법
(Law of Treaty)
조약법(Law of Treaty)
1. 조약법: 조약의체결, 적용, 효력, 종료등에관한국제법분야2. 조약의의의
①국제관습법상조약의정의
.문서, 구두또는그형식에상관없이, 또한명칭에관계없이국제법의능동적주체즉, 국가및국제기구간에체결되고국제법의규율을받는모든합의.
.명시적또는묵시적행위에의하여성립한2개또는그이상의국가또는다른국제법주체간의국제법에의하여정하여진의사의합치
.조약에는국가, 국제기구, 안정된사실상의통치주체등도참여할수있다. 교황청과국가가교회문제와관련하여체결하는이른바정교조약(Concordat) 도조약으로인정된다.
②1969 년조약법에관한비엔나협약제2조제1항
.“이협약의목적상조약이란단일문서또는둘이상의관련문서에구현되고있는가에관계없이또한그특정명칭에관계없이,
문서의형식으로국가간에체결되고국제법에의하여규율되는국제적합의”
.비엔나협약제2조1항의의의: 구두조약과국제기구가체결한조약의적용배제(구두조약의조약성이배제되는것은아니다)
.국제기구설립조약과국제기구내에서국가간에체결된조약은비엔나협약의적용대상이다(제5조) -본질적으로국가가체결하는조약임3. 조약관련국제협약
.1969년조약법에관한비엔나협약(1980 년1월27일발효)
..
.1978년조약의국가승계에관한비엔나협약조약법(Law of Treaty)
1. 조약법: 조약의체결, 적용, 효력, 종료등에관한국제법분야2. 조약의의의
①국제관습법상조약의정의
.문서, 구두또는그형식에상관없이, 또한명칭에관계없이국제법의능동적주체즉, 국가및국제기구간에체결되고국제법의규율을받는모든합의.
.명시적또는묵시적행위에의하여성립한2개또는그이상의국가또는다른국제법주체간의국제법에의하여정하여진의사의합치
.조약에는국가, 국제기구, 안정된사실상의통치주체등도참여할수있다. 교황청과국가가교회문제와관련하여체결하는이른바정교조약(Concordat) 도조약으로인정된다.
②1969 년조약법에관한비엔나협약제2조제1항
.“이협약의목적상조약이란단일문서또는둘이상의관련문서에구현되고있는가에관계없이또한그특정명칭에관계없이,
문서의형식으로국가간에체결되고국제법에의하여규율되는국제적합의”
.비엔나협약제2조1항의의의: 구두조약과국제기구가체결한조약의적용배제(구두조약의조약성이배제되는것은아니다)
.국제기구설립조약과국제기구내에서국가간에체결된조약은비엔나협약의적용대상이다(제5조) -본질적으로국가가체결하는조약임3. 조약관련국제협약
.1969년조약법에관한비엔나협약(1980 년1월27일발효)
..
.1978년조약의국가승계에관한비엔나협약
조약법(Law of Treaty
1, 조약의가치
.국제법의중요한연원이며, 조약자체가국제관습법을출현시킬잠재력을가진다
..
.주권평등의원칙을토대로국가들이조약형성에참여한다. 따라서조약을체결할수있다는것은주권국가임을나타내는징표이다.
.개발도상국또는약소국의경우자신의관여없이형성된국제관습법에구속받기보다는조약형성에직접참여하여자국의이익과가치를반영할기회가있는조약에의구속을선호한다.
.선진국의경우에도논란이되는영역에있어서(그로인해분쟁이발생하거나또는관습법을거부) 광범위한국가의동의를획득할수있는기회를마련할수있다는점에장점이있다.
2, 조약의현황.UN 헌장제102조“이헌장이발효한후국제연합회원국이체결한모든조약과모든국제협정은가능한한신속히사무국에등록되고사무국에의하여공표된다”
.
조약법(Law of Treaty
1, 조약의가치
.국제법의중요한연원이며, 조약자체가국제관습법을출현시킬잠재력을가진다
..
.주권평등의원칙을토대로국가들이조약형성에참여한다. 따라서조약을체결할수있다는것은주권국가임을나타내는징표이다.
.개발도상국또는약소국의경우자신의관여없이형성된국제관습법에구속받기보다는조약형성에직접참여하여자국의이익과가치를반영할기회가있는조약에의구속을선호한다.
.선진국의경우에도논란이되는영역에있어서(그로인해분쟁이발생하거나또는관습법을거부) 광범위한국가의동의를획득할수있는기회를마련할수있다는점에장점이있다.
2, 조약의현황.UN 헌장제102조“이헌장이발효한후국제연합회원국이체결한모든조약과모든국제협정은가능한한신속히사무국에등록되고사무국에의하여공표된다”
.United Nations Treaty Collection : http://treaties.un.org/Pages/Home.aspx?lang=en
.1945년~ 2007년: 43,000 여개조약이등록되고이가운데다자조약은2000여개이상.우리나라의조약현황: 2,663개조약체결또는가입, 이가운데586개가다자조약(2009 년12월31일현재)
.참고: 헌법1, 법률1,262, 대통령령1,480, 총리령46 부령1,103, 기타317 총4,209 (2012 년11월1일현재)
조약법(Law of Treaty
3. 비엔나협약의적용
.당사국들이이협약발효일이후체결한문서로된조약에대해서만적용된다(비엔나협약제4조)
.1969년5월22일채택되어, 1980 년1월27일발효(한국동시발효)
4. 관습법상의조약법과의관계: 관습법이적용되는경우
..
.협약발효이전에협약당사국이체결한조약
.협약당사국간에있어서도이협약에서명시적으로규정하지않은사항(협약전문: 본협약의규정에의하여규율되지아니하는문제에대해서는관습법이계속해서적용됨을확인한다)
.다만, 비엔나협약이관습법의지위에서적용될가능성은상존한다.
조약법(Law of Treaty
3. 비엔나협약의적용
.당사국들이이협약발효일이후체결한문서로된조약에대해서만적용된다(비엔나협약제4조)
.1969년5월22일채택되어, 1980 년1월27일발효(한국동시발효)
4. 관습법상의조약법과의관계: 관습법이적용되는경우
..
.협약발효이전에협약당사국이체결한조약
.협약당사국간에있어서도이협약에서명시적으로규정하지않은사항(협약전문: 본협약의규정에의하여규율되지아니하는문제에대해서는관습법이계속해서적용됨을확인한다)
.다만, 비엔나협약이관습법의지위에서적용될가능성은상존한다.
조약의체결1. 용어의 정리
.교섭국 (negotiating State) : 조약문의 작성과 채택에 참여한 국가(협약 제 2조 1항 e)
..
.당사국 (party) : 조약의 구속을 받는 것에 동의하고 , 조약이 발효중인 국가 (협약 제 2조 1항 g)
.제 3 국 (third party) : 조약의 당사국이 아닌 국가(협약 제 2조 1항 h)
2. 조약의 체결
.조약의 체결에 관한 국내적 절차는 각 국가의 국내법에 의해 규율 되는 국내문제에 불과하다 .
.조약의 체결절차에 관한 국제법상의 일반규칙은 확립되어 있지 않고 , 당사국들이 의도한 방법과 절차에
의한다.
.다만 , 교섭 → 채택 → 인증 → 구속적 동의표시는 조약 체결에 관한 기본절차라고 할 수 있다 .
3. 조약의 성립요건
1) 조약체결능력
2) 조약체결권자의 합법적 권한
3) 대표자의 하자 없는 의사표시 : 대표자의 의사표시는 하자가 없어야 한다.
4) 조약의 객체 (subject) 가 실현가능하고 적법할 것
조약의 객체가 물리적으로 실현불가능한 경우
국제법에 위반되는 불법적인 의무를 창설하는 경우 : 예, 해적행위에 대한 불간섭 약속
제3자에게 의무를 부담시키는 조약
5) 국제법상 요구되는 조약체결절차의 완료
6) 당사자간 법적 권리 및 의무를 성립시키려는 의사 : 조약체결에 관한 주관적 의사 , 즉 구속력을
부여하려는 의사가 있어야 한다 . 구속력 있는 일방적 선언 외에 기타의 선언이 구속력을 가질 수 없는
이유(세계인권선언, 카이로선언, 포츠담 선언 등 )
조약의체결1. 용어의 정리
.교섭국 (negotiating State) : 조약문의 작성과 채택에 참여한 국가(협약 제 2조 1항 e)
..
.당사국 (party) : 조약의 구속을 받는 것에 동의하고 , 조약이 발효중인 국가 (협약 제 2조 1항 g)
.제 3 국 (third party) : 조약의 당사국이 아닌 국가(협약 제 2조 1항 h)
2. 조약의 체결
.조약의 체결에 관한 국내적 절차는 각 국가의 국내법에 의해 규율 되는 국내문제에 불과하다 .
.조약의 체결절차에 관한 국제법상의 일반규칙은 확립되어 있지 않고 , 당사국들이 의도한 방법과 절차에
의한다.
.다만 , 교섭 → 채택 → 인증 → 구속적 동의표시는 조약 체결에 관한 기본절차라고 할 수 있다 .
3. 조약의 성립요건
1) 조약체결능력
2) 조약체결권자의 합법적 권한
3) 대표자의 하자 없는 의사표시 : 대표자의 의사표시는 하자가 없어야 한다.
4) 조약의 객체 (subject) 가 실현가능하고 적법할 것
조약의 객체가 물리적으로 실현불가능한 경우
국제법에 위반되는 불법적인 의무를 창설하는 경우 : 예, 해적행위에 대한 불간섭 약속
제3자에게 의무를 부담시키는 조약
5) 국제법상 요구되는 조약체결절차의 완료
6) 당사자간 법적 권리 및 의무를 성립시키려는 의사 : 조약체결에 관한 주관적 의사 , 즉 구속력을
부여하려는 의사가 있어야 한다 . 구속력 있는 일방적 선언 외에 기타의 선언이 구속력을 가질 수 없는
이유(세계인권선언, 카이로선언, 포츠담 선언 등 )
조약의체결절차: 교섭(Negotiation)
1. 교섭을통하여조약의주요내용이결정되고, 조약의본문(text) 이작성된다.
2. 조약체결능력
①협약제6조“모든국가는조약체결능력을갖는다”: 국가만이조약체결할수있다는의미는아님.
②국가, 국제기구, 반란단체와민족해방운동등이조약체결능력을갖는다.
③개인은절대적으로조약체결능력이인정되지않는다: 준조약의조약성부정(ICJ, 영국-이란석유회사사건,
1952)
④국제법목적상국가는조약체결능력이있다. 그러나국내법상의국가인종속국과연방의구성국, 피보호국은원칙적으로조약체결능력이없다.
3. 조약체결권자: 국가를대표하여조약체결행위를할수있는자
①조약체결권자의결정은각국의국내법에의하는전속적인국내문제이다
②조약의체결은조약체결권자또는조약체결권자로부터위임을받고전권위임장(plenary, full powers) 를휴대한전권위임대표에의하여체결되어야한다. 다만전권위임장의소지자는조약내용을교섭하고이를확정하는권한을가지는것에불과하며, 조약의구속력을확정하는권한을갖는것은아니다.
조약의체결절차: 교섭(Negotiation)
1. 교섭을통하여조약의주요내용이결정되고, 조약의본문(text) 이작성된다.
2. 조약체결능력
①협약제6조“모든국가는조약체결능력을갖는다”: 국가만이조약체결할수있다는의미는아님.
②국가, 국제기구, 반란단체와민족해방운동등이조약체결능력을갖는다.
③개인은절대적으로조약체결능력이인정되지않는다: 준조약의조약성부정(ICJ, 영국-이란석유회사사건,
1952)
④국제법목적상국가는조약체결능력이있다. 그러나국내법상의국가인종속국과연방의구성국, 피보호국은원칙적으로조약체결능력이없다.
3. 조약체결권자: 국가를대표하여조약체결행위를할수있는자
①조약체결권자의결정은각국의국내법에의하는전속적인국내문제이다
②조약의체결은조약체결권자또는조약체결권자로부터위임을받고전권위임장(plenary, full powers) 를휴대한전권위임대표에의하여체결되어야한다. 다만전권위임장의소지자는조약내용을교섭하고이를확정하는권한을가지는것에불과하며, 조약의구속력을확정하는권한을갖는것은아니다.
조약의체결절차: 교섭(Negotiation)
3. 조약체결권자: 국가를대표하여조약체결행위를할수있는자
③국가를대표할권한이있다는것이객관적으로명백한경우전권위임장을요하지않는다.
.국가를대표하는것으로간주되는경우.국가원수, 행정부수반또는외무부장관이조약을체결하는경우..
.국제회의, 국제기구또는국제기구의기관에파견된대표가회의, 기구또는기관에서조약을체결하는경우
.전권위임장이필요치않다는것을관계국이표명한경우
④조약체결권자또는전권위임대표에의하지않은조약체결: 당해국가에의하여추인되지않는한법적효력을갖지아니한다(협약제8조)
.단, 전시교전국의군지휘관이체결하는포로협정, 휴전협정등은국내법상조약체결권자에의하지않았다는이유로무효를주장할수없다.
조약의체결절차: 교섭(Negotiation)
3. 조약체결권자: 국가를대표하여조약체결행위를할수있는자
③국가를대표할권한이있다는것이객관적으로명백한경우전권위임장을요하지않는다.
.국가를대표하는것으로간주되는경우.국가원수, 행정부수반또는외무부장관이조약을체결하는경우..
.국제회의, 국제기구또는국제기구의기관에파견된대표가회의, 기구또는기관에서조약을체결하는경우
.전권위임장이필요치않다는것을관계국이표명한경우
④조약체결권자또는전권위임대표에의하지않은조약체결: 당해국가에의하여추인되지않는한법적효력을갖지아니한다(협약제8조)
.단, 전시교전국의군지휘관이체결하는포로협정, 휴전협정등은국내법상조약체결권자에의하지않았다는이유로무효를주장할수없다.
조약의체결절차: 조약문의채택(Adoption of the text)
1. 의의: 교섭에참여가국가가조약초안을조약의본문으로확정하는행위: 합의의형식과내용에대한의견일치2. 조약문의채택방법(협약제9조)
①원칙: .
②국제회의에서의조약문의채택은출석하여투표하는국가의2/3 의찬성에의하여달리결정하지않는한,
2/3 의다수결에의하여이루어진다.
.국제회의에서의특별한채택방법
①표결에의하지않는방법: 총의제(consensus)
②표결에의하는방법.만장일치제.단순다수결.절대다수결.특별다수결.가중다수결: EU 이사회(255/345)
.이중다수결: 리스본조약인구수65%, 회원국수55%(15/27)
③일괄타결방식(package deal)
.각각의조항마다채택여부를결정하고모든조항에대한합의가이루어지지않는경우이미이루어진어느조항도채택되지않는것으로간주.의사결정은총의(consensus) 나표결모두가능.국가간이해의대립이있는경우조약의일반적용성을확보하기위하여이방식을채택.이해관계의조정및보다구체적인조약문의채택이가능.1982년UN해양법협약, WTO 설립협정등이이방식을채용하여채택됨조약의체결절차: 조약문의채택(Adoption of the text)
1. 의의: 교섭에참여가국가가조약초안을조약의본문으로확정하는행위: 합의의형식과내용에대한의견일치2. 조약문의채택방법(협약제9조)
①원칙: .
②국제회의에서의조약문의채택은출석하여투표하는국가의2/3 의찬성에의하여달리결정하지않는한,
2/3 의다수결에의하여이루어진다.
.국제회의에서의특별한채택방법
①표결에의하지않는방법: 총의제(consensus)
②표결에의하는방법.만장일치제.단순다수결.절대다수결.특별다수결.가중다수결: EU 이사회(255/345)
.이중다수결: 리스본조약인구수65%, 회원국수55%(15/27)
③일괄타결방식(package deal)
.각각의조항마다채택여부를결정하고모든조항에대한합의가이루어지지않는경우이미이루어진어느조항도채택되지않는것으로간주.의사결정은총의(consensus) 나표결모두가능.국가간이해의대립이있는경우조약의일반적용성을확보하기위하여이방식을채택.이해관계의조정및보다구체적인조약문의채택이가능.1982년UN해양법협약, WTO 설립협정등이이방식을채용하여채택됨
조약의체결절차: 조약문의정본인증(확정)
authentication of the text
1. 채택된 조약본문을 “ 진정하고 최종적인 (authentic and definitive)” 것으로 확정하는 절차 (협약 제 10조)로서,
인증에 의하여 조약문은 정본이 된다 .
2. 인증의 방법
① 원칙 : 인증방법이 조약문에 규정되어 있거나 교섭국이 합의한 절차가 있으면 그 방법에 의한다 (협약
제10조 1항)
② 위와 같은 방법이 없는 경우 , 교섭에 참여한 국가대표의 서명 (signature), 가서명(initialling),
조건부서명(signature ad referendum) 에 의한다
③ 가서명과 조건부 서명은 사후 본국의 정식서명 또는 추인이 있어야 완전한 서명을 구성하고 효력이
확정된다. 다만 가서명 또는 조건부 서명이 있은 후 , 정식서명 또는 추인이 있게 되면 그 효력은
소급한다.
④ 인증의 효과
.인증 한 후에는 교섭국 모두의 동의가 없는 한 조약문을 수정하거나 변경을 가할 수 없다
.잠재적 당사자로서의 지위
.조약의 대상(객체, object) 과 목적(purpose) 을 훼손하지 않을 의무 (협약 제 18조)
.객체 : 조약에 규정된 권리와 의무 , 목적 : 달성하려는 결과
.유보 통고 접수권 (협약 제 23조 유보, 유보에 수락 , 유보에 대한 이의는 ……… 체약국 및
조약의 당사국이 될 수 있는 권리를 가진 국가에게 통고되어야 한다 )
..
조약의체결절차: 조약문의정본인증(확정)
authentication of the text
1. 채택된 조약본문을 “ 진정하고 최종적인 (authentic and definitive)” 것으로 확정하는 절차 (협약 제 10조)로서,
인증에 의하여 조약문은 정본이 된다 .
2. 인증의 방법
① 원칙 : 인증방법이 조약문에 규정되어 있거나 교섭국이 합의한 절차가 있으면 그 방법에 의한다 (협약
제10조 1항)
② 위와 같은 방법이 없는 경우 , 교섭에 참여한 국가대표의 서명 (signature), 가서명(initialling),
조건부서명(signature ad referendum) 에 의한다
③ 가서명과 조건부 서명은 사후 본국의 정식서명 또는 추인이 있어야 완전한 서명을 구성하고 효력이
확정된다. 다만 가서명 또는 조건부 서명이 있은 후 , 정식서명 또는 추인이 있게 되면 그 효력은
소급한다.
④ 인증의 효과
.인증 한 후에는 교섭국 모두의 동의가 없는 한 조약문을 수정하거나 변경을 가할 수 없다
.잠재적 당사자로서의 지위
.조약의 대상(객체, object) 과 목적(purpose) 을 훼손하지 않을 의무 (협약 제 18조)
.객체 : 조약에 규정된 권리와 의무 , 목적 : 달성하려는 결과
.유보 통고 접수권 (협약 제 23조 유보, 유보에 수락 , 유보에 대한 이의는 ……… 체약국 및
조약의 당사국이 될 수 있는 권리를 가진 국가에게 통고되어야 한다 )
..
1. 의의
.국가가국제적차원에서조약에대한구속적동의를확정하는국제적행위(협약제2조1항b)
.국가가조약문에구속력을부여하는행위2. 구속적동의표시의방법
.1969년조약법협약제11조: 서명(조건부서명및가서명), 조약을구성하는문서의교환, 비준,
수락과인준, 가입, 기타국가들이합의하는방법.조약을구성하는문서의교환: 양자조약.서명, 가서명, 조건부서명: 약식조약.가입: 개방조약
.1986년조약법협약: 정식(공식) 확인행위(act of formal confirmation)
조약의체결절차: 구속적동의표시Consent to be bound by a treaty
1. 의의
.국가가국제적차원에서조약에대한구속적동의를확정하는국제적행위(협약제2조1항b)
.국가가조약문에구속력을부여하는행위2. 구속적동의표시의방법
.1969년조약법협약제11조: 서명(조건부서명및가서명), 조약을구성하는문서의교환, 비준,
수락과인준, 가입, 기타국가들이합의하는방법.조약을구성하는문서의교환: 양자조약.서명, 가서명, 조건부서명: 약식조약.가입: 개방조약
.1986년조약법협약: 정식(공식) 확인행위(act of formal confirmation)
조약의체결절차: 구속적동의표시Consent to be bound by a treaty
①서명
.구속적동의표시로서의서명, 가서명, 조건부서명은인증으로서의그것과동일한하나의행위이다
.위와같이서명이라는하나의행위에인증절차와구속적동의절차가함께이루어지는조약을약식조약이라한다
..
.비준과의관계: 통상의조약은전권위원의서명외에조약체결권자의비준을필요로하나, 최근교통/통신의발달과조약체결의간결성및신속성의요구에따라비준을생략하고서명만으로조약을성립시키는경우가증가
.어떠한조약의유형이서명만으로성립하는가? 조약법협약제12조1항.서명이그러한효과를가지는것으로조약에규정된경우.서명이그러한효과를가진다고교섭국간에합의되었음이다른방법으로확정된경우.서명에그러한효과를부여하려는국가의의사가전권위임장에밝혀져있거나또는교섭중표시된경우
②가서명
.조약문의가서명이그조약의서명을구성하는것으로교섭국간에확정되는경우에그가서명은그조약문의서명을구성한다(협약제12조2항a)
③조건부서명
.대표에의한조약의조건부서명은대표의본국에의하여확인되는경우에그조약의완전한서명을구성한다(협약제12조2항b)
.추후확인을조건으로하는잠정적서명조약의체결절차: 구속적동의표시Consent to be bound by a treaty
①서명
.구속적동의표시로서의서명, 가서명, 조건부서명은인증으로서의그것과동일한하나의행위이다
.위와같이서명이라는하나의행위에인증절차와구속적동의절차가함께이루어지는조약을약식조약이라한다
..
.비준과의관계: 통상의조약은전권위원의서명외에조약체결권자의비준을필요로하나, 최근교통/통신의발달과조약체결의간결성및신속성의요구에따라비준을생략하고서명만으로조약을성립시키는경우가증가
.어떠한조약의유형이서명만으로성립하는가? 조약법협약제12조1항.서명이그러한효과를가지는것으로조약에규정된경우.서명이그러한효과를가진다고교섭국간에합의되었음이다른방법으로확정된경우.서명에그러한효과를부여하려는국가의의사가전권위임장에밝혀져있거나또는교섭중표시된경우
②가서명
.조약문의가서명이그조약의서명을구성하는것으로교섭국간에확정되는경우에그가서명은그조약문의서명을구성한다(협약제12조2항a)
③조건부서명
.대표에의한조약의조건부서명은대표의본국에의하여확인되는경우에그조약의완전한서명을구성한다(협약제12조2항b)
.추후확인을조건으로하는잠정적서명조약의체결절차: 구속적동의표시Consent to be bound by a treaty
④교환exchange of instruments constituting a treaty : 최근의관행을반영
⑤비준ratification
.전권위원이서명한조약을교섭국의조약체결권자가재검토하고조약내용에관한합의를최종적으로확인하는국제적행위
.이는서명을확인하는절차가아니라조약의구속력을조약체결권자가최종적으로인정하는행위이다.
.비준을행하는경우전권대표의권한내의행동을조사하고, 국내법상비준에대한의회의동의가필요한경우그동의를구할시간적여유를준다( 조약체결에의회의참여기회제공).
.비준은국제적행위로서그주체는조약당사자인국가이므로, 조약으로부터발생하는권리와의무는국가자체에귀속된다. 따라서정부의변경이국가가체결한조약의효과에영향을미치지않는다(Tinoco 사건)
.조약체결권자가서명하고, 양자조약의경우상호교환, 다자조약의경우기탁소에기탁함으로써비준행위는완료된다.
.비준에관한국내법절차의위반은국제법상효과에영향을미치지않는다.
.국가는비준할권리를가질뿐, 비준의의무를지는것은아니다. 의회의비준동의를얻지못하는경우결국조약체결을포기하는수밖에없다. 정당한사유없는비준거부는국제예양의문제이다.
.일부비준및조건부비준은원칙적으로금지된다. 다만모든당사자가동의하는경우에는가능
.조약발효시까지조약의대상과목적을훼손하지않을의무(협약제18조)
조약의체결절차: 구속적동의표시Consent to be bound by a treaty
④교환exchange of instruments constituting a treaty : 최근의관행을반영
⑤비준ratification
.전권위원이서명한조약을교섭국의조약체결권자가재검토하고조약내용에관한합의를최종적으로확인하는국제적행위
.이는서명을확인하는절차가아니라조약의구속력을조약체결권자가최종적으로인정하는행위이다.
.비준을행하는경우전권대표의권한내의행동을조사하고, 국내법상비준에대한의회의동의가필요한경우그동의를구할시간적여유를준다( 조약체결에의회의참여기회제공).
.비준은국제적행위로서그주체는조약당사자인국가이므로, 조약으로부터발생하는권리와의무는국가자체에귀속된다. 따라서정부의변경이국가가체결한조약의효과에영향을미치지않는다(Tinoco 사건)
.조약체결권자가서명하고, 양자조약의경우상호교환, 다자조약의경우기탁소에기탁함으로써비준행위는완료된다.
.비준에관한국내법절차의위반은국제법상효과에영향을미치지않는다.
.국가는비준할권리를가질뿐, 비준의의무를지는것은아니다. 의회의비준동의를얻지못하는경우결국조약체결을포기하는수밖에없다. 정당한사유없는비준거부는국제예양의문제이다.
.일부비준및조건부비준은원칙적으로금지된다. 다만모든당사자가동의하는경우에는가능
.조약발효시까지조약의대상과목적을훼손하지않을의무(협약제18조)
조약의체결절차: 구속적동의표시Consent to be bound by a treaty
⑥수락acceptance 과인준approval
비준제도의단점을보완하기위해비교적최근에등장한구속적동의표시의방법
.비준: 전권대표를감독한다는의미를가지고있으나, 최근의통신수단의발달은이를불필요하게만들고있으며, 비준은사실상조약의성립을지연시키는효과를나타내는단점이있다.
.수락: 의회의비준동의를필요로하지않는조약의경우행정부의검토를위하여인정하는구속적동의표시
.인준(승인) : 의회의비준동의를조건으로이루어지는구속적동의표시
.수락과인준은비준또는가입과동일한효과를발생시킨다(협약제14조2항)
⑦가입accession
..
.조약이발효한후에가입할수도있고, 조약의발효전에가입할수도있다.
.최근조약의발효요건으로일정한가입자의수를요하는조약이증가하는추세이다.
.조약법에관한비엔나협약의경우35번째비준서또는가입서가기탁된날로부터30일후에발효한다고규정(협약제84조)
조약의체결절차: 구속적동의표시Consent to be bound by a treaty
⑥수락acceptance 과인준approval
비준제도의단점을보완하기위해비교적최근에등장한구속적동의표시의방법
.비준: 전권대표를감독한다는의미를가지고있으나, 최근의통신수단의발달은이를불필요하게만들고있으며, 비준은사실상조약의성립을지연시키는효과를나타내는단점이있다.
.수락: 의회의비준동의를필요로하지않는조약의경우행정부의검토를위하여인정하는구속적동의표시
.인준(승인) : 의회의비준동의를조건으로이루어지는구속적동의표시
.수락과인준은비준또는가입과동일한효과를발생시킨다(협약제14조2항)
⑦가입accession
..
.조약이발효한후에가입할수도있고, 조약의발효전에가입할수도있다.
.최근조약의발효요건으로일정한가입자의수를요하는조약이증가하는추세이다.
.조약법에관한비엔나협약의경우35번째비준서또는가입서가기탁된날로부터30일후에발효한다고규정(협약제84조)
조약의체결절차: 구속적동의표시Consent to be bound by a treaty
⑧교환exchange 또는기탁desposit
.달리규정하지않는한비준, 수락, 승인, 가입에의하여조약의구속을받겠다는국가의동의는비준, 수락, 승인또는가입을위한문서가체약국간교환되거나, 이를수탁자(depository) 에기탁함으로써최종확정된다.
.합의가있는경우상호통보하거나수탁자에통보함으로써확정지을수도있다.
.비준서의교환과기탁은조약의최종성립요건이다.
.등록registration
.협약제80조1항: 조약은그발효후에경우에따라등록또는편철과기록을위하여또는발간을위하여UN 사무국에송부된다
.UN 헌장제102조1항: 이헌장발효후UN 회원국이체결하는모든조약과모든국제협정은가능한한신속히사무국에등록되고사무국에의하여공표된다.
.국제연맹의경우등록이효력발생요건이었으나, UN 의경우등록은UN 및그기관에대한원용금지의의미만있음조약의체결절차: 구속적동의표시Consent to be bound by a treaty
⑧교환exchange 또는기탁desposit
.달리규정하지않는한비준, 수락, 승인, 가입에의하여조약의구속을받겠다는국가의동의는비준, 수락, 승인또는가입을위한문서가체약국간교환되거나, 이를수탁자(depository) 에기탁함으로써최종확정된다.
.합의가있는경우상호통보하거나수탁자에통보함으로써확정지을수도있다.
.비준서의교환과기탁은조약의최종성립요건이다.
.등록registration
.협약제80조1항: 조약은그발효후에경우에따라등록또는편철과기록을위하여또는발간을위하여UN 사무국에송부된다
.UN 헌장제102조1항: 이헌장발효후UN 회원국이체결하는모든조약과모든국제협정은가능한한신속히사무국에등록되고사무국에의하여공표된다.
.국제연맹의경우등록이효력발생요건이었으나, UN 의경우등록은UN 및그기관에대한원용금지의의미만있음조약의체결절차: 구속적동의표시Consent to be bound by a treaty
조약의효력발생1.효력발생: 구속력을받겠다는동의의현실화비준서기탁방식/ 확정일자방식/ 혼합방식2. 협약제24조
①조약은그조약에서규정하고있거나교섭국들이합의하는방법과일자에효력을발생한다.
②그러한규정이나합의가없는경우, 조약은그것의구속을받겠다는동의가모든교섭국에대하여확정되는즉시효력을발생한다.
③조약의구속을받겠다는국가의동의가그조약이발효한후의일자에확정되는경우에는동조약은조약에서달리규정하지않는한그국가에대해서는그일자에효력을발생한다.
④조약문의확정, 조약의구속을받겠다는국가의동의의확정, 조약의발효방법또는일자, 유보, 기탁소의기능,
그리고조약의효력발생전에필연적으로발생하는기타사항을규율하는조약규정들은그조약문채택시부터적용된다. : 조약의발효전적용가능성3. 잠정적용provisionally applied
.조약에규정에의하거나교섭국이합의하는경우에는조약의채택또는서명과발효사이에조약의전부또는일부를잠정적용할수있다(협약제25조)
..
.잠정적용기간이지나더라도자동적으로비준의무가발생하는것은아니다.
.1994년UN 해양법이행협정은잠정적용의좋은예이다(이행협정제7조, 1994 년11월16일에발효하지아니하는경우잠정적으로적용)
.한-EU FTA 제15.10조5항⒜호는“본협정은EC와대한민국이그들각자의관련절차(their respective relevant
procedures) 를각자경료했다고통지한날의다음달첫째날부터잠정적으로적용된다”고정함으로써잠정적용을인정하고있다조약의효력발생1.효력발생: 구속력을받겠다는동의의현실화비준서기탁방식/ 확정일자방식/ 혼합방식2. 협약제24조
①조약은그조약에서규정하고있거나교섭국들이합의하는방법과일자에효력을발생한다.
②그러한규정이나합의가없는경우, 조약은그것의구속을받겠다는동의가모든교섭국에대하여확정되는즉시효력을발생한다.
③조약의구속을받겠다는국가의동의가그조약이발효한후의일자에확정되는경우에는동조약은조약에서달리규정하지않는한그국가에대해서는그일자에효력을발생한다.
④조약문의확정, 조약의구속을받겠다는국가의동의의확정, 조약의발효방법또는일자, 유보, 기탁소의기능,
그리고조약의효력발생전에필연적으로발생하는기타사항을규율하는조약규정들은그조약문채택시부터적용된다. : 조약의발효전적용가능성3. 잠정적용provisionally applied
.조약에규정에의하거나교섭국이합의하는경우에는조약의채택또는서명과발효사이에조약의전부또는일부를잠정적용할수있다(협약제25조)
..
.잠정적용기간이지나더라도자동적으로비준의무가발생하는것은아니다.
.1994년UN 해양법이행협정은잠정적용의좋은예이다(이행협정제7조, 1994 년11월16일에발효하지아니하는경우잠정적으로적용)
.한-EU FTA 제15.10조5항⒜호는“본협정은EC와대한민국이그들각자의관련절차(their respective relevant
procedures) 를각자경료했다고통지한날의다음달첫째날부터잠정적으로적용된다”고정함으로써잠정적용을인정하고있다
조약의유보(reservation)
1. 유보의의의
.협약제2조1항d : 유보라함은그표현(자구) 또는명칭에상관없이조약의서명, 비준, 수락, 승인또는가입시에국가가행하는일방적선언으로서자국에대하여조약을적용함에있어조약의특정조항의법적효과를배제하거나변경할것을의도하는것
.다자조약의경우국가에따라서는조약의내용전반에는동의하지만, 특정조항에대해서반대하는경우가있다. 이러한경우조약의통일성을다소간훼손하더라도가능한한많은국가들을조약의당사자로참여시키기위하여고안한제도가유보제도이다: 조약의통일성훼손but 조약의일반성내지보편성추구
.유보는다자조약의고유한제도이다. 양자조약의경우조약에대한유보는당사자에대한새로운교섭의제안이며, 당사자의유보수락은조약문의개정의결과에이르고, 유보에대한반대는조약체결의실패에이르게된다.
2. 유보의본질
①유보는조약의일부규정의효력을배제또는변경하는것을의도하는것이다.
.변경의의미에자국의의무의제한은포함되나, 자국의무의확대는포함되지않는다. 자국의의무를확대하는형식의유보는일방적약속에불과하다.
②유보는구속적동의표시의조건으로구속적동의표시와불가분의일부를이룬다
③.
④유보는일방행위이지만상대방의수락을조건으로한다.
⑤조약의일부(특정)조항에대해서만할수있으며, 조약문전체에대해서는할수없다.
조약의유보(reservation)
1. 유보의의의
.협약제2조1항d : 유보라함은그표현(자구) 또는명칭에상관없이조약의서명, 비준, 수락, 승인또는가입시에국가가행하는일방적선언으로서자국에대하여조약을적용함에있어조약의특정조항의법적효과를배제하거나변경할것을의도하는것
.다자조약의경우국가에따라서는조약의내용전반에는동의하지만, 특정조항에대해서반대하는경우가있다. 이러한경우조약의통일성을다소간훼손하더라도가능한한많은국가들을조약의당사자로참여시키기위하여고안한제도가유보제도이다: 조약의통일성훼손but 조약의일반성내지보편성추구
.유보는다자조약의고유한제도이다. 양자조약의경우조약에대한유보는당사자에대한새로운교섭의제안이며, 당사자의유보수락은조약문의개정의결과에이르고, 유보에대한반대는조약체결의실패에이르게된다.
2. 유보의본질
①유보는조약의일부규정의효력을배제또는변경하는것을의도하는것이다.
.변경의의미에자국의의무의제한은포함되나, 자국의무의확대는포함되지않는다. 자국의의무를확대하는형식의유보는일방적약속에불과하다.
②유보는구속적동의표시의조건으로구속적동의표시와불가분의일부를이룬다
③.
④유보는일방행위이지만상대방의수락을조건으로한다.
⑤조약의일부(특정)조항에대해서만할수있으며, 조약문전체에대해서는할수없다.
조약의유보(reservation)
2. 유보의본질
⑥유보는조약의통일성을훼손하지만인적적용범위를확대하여보편성을추구하는제도이다.
.조약의통일성저해에관한문제는유보가가장많이행해지는인권조약에서두드러진다. 1993년UN 비엔나인권회의는인권조약에대한유보자제를권고하였다.
.한국B 규약가입시유보: 상소권, 이중처벌금지, 결사의자유, 혼인에있어서양성평등에대해유보
⑦유보의종류:
.조항의유보: A 국이제1조를유보하는경우, 제1조는A 국과다른조약당사국에는적용되지않는다.
.적용지역의유보: A 국이자국의특정지역(예: 식민지) 에대해유보한경우그지역에는조약이적용되지않는다.
.해석의유보: .
3. 유보와해석선언
.국가들은특정조약의자국에대한법적효과를배제하거나의도를가지면서도유보라고선언하지않고,
해석선언(interpretative declaration) 이라는명칭을사용하는경우가있다. 이경우이선언이유보에해당하는가라는판단이문제된다.
.해석선언: 명칭의여하를불문하고국가또는국제기구가조약또는그규정의일부에부여할의미또는범위를구체화하거나명확히하기위한의도로행해지는일방적선언조약의유보(reservation)
2. 유보의본질
⑥유보는조약의통일성을훼손하지만인적적용범위를확대하여보편성을추구하는제도이다.
.조약의통일성저해에관한문제는유보가가장많이행해지는인권조약에서두드러진다. 1993년UN 비엔나인권회의는인권조약에대한유보자제를권고하였다.
.한국B 규약가입시유보: 상소권, 이중처벌금지, 결사의자유, 혼인에있어서양성평등에대해유보
⑦유보의종류:
.조항의유보: A 국이제1조를유보하는경우, 제1조는A 국과다른조약당사국에는적용되지않는다.
.적용지역의유보: A 국이자국의특정지역(예: 식민지) 에대해유보한경우그지역에는조약이적용되지않는다.
.해석의유보: .
3. 유보와해석선언
.국가들은특정조약의자국에대한법적효과를배제하거나의도를가지면서도유보라고선언하지않고,
해석선언(interpretative declaration) 이라는명칭을사용하는경우가있다. 이경우이선언이유보에해당하는가라는판단이문제된다.
.해석선언: 명칭의여하를불문하고국가또는국제기구가조약또는그규정의일부에부여할의미또는범위를구체화하거나명확히하기위한의도로행해지는일방적선언
조약의유보(reservation)
3.유보와해석선언
.구별의필요성: 허용되는유보에대한반대의사를표시하지않는경우묵시적수락의효과가발생한다.
.구별기준: 명칭이아니라
.단순해석선언: 선언국이조약의해석을제공하려는경우
.제한적해석선언: 선언국이자국이부여한해석을조건으로해당조약규정을수락하려는의도를가진것을의미
.제한적해석선언은해석선언의본질을포함하고는있으나, 구속적동의표시의조건이라는점에서유보와동일한본질도가지고있다. 제한적해석선언은유보로인정하는것이국가의관행이며, 유럽인권재판소가Belilos Case(1988) 에서채택한태도이다.
.1982년해양법협약은제309조에서유보를금지하면서, 제310조에해석선언이나성명에관한조항을두고있다.
조약의유보(reservation)
3.유보와해석선언
.구별의필요성: 허용되는유보에대한반대의사를표시하지않는경우묵시적수락의효과가발생한다.
.구별기준: 명칭이아니라
.단순해석선언: 선언국이조약의해석을제공하려는경우
.제한적해석선언: 선언국이자국이부여한해석을조건으로해당조약규정을수락하려는의도를가진것을의미
.제한적해석선언은해석선언의본질을포함하고는있으나, 구속적동의표시의조건이라는점에서유보와동일한본질도가지고있다. 제한적해석선언은유보로인정하는것이국가의관행이며, 유럽인권재판소가Belilos Case(1988) 에서채택한태도이다.
.1982년해양법협약은제309조에서유보를금지하면서, 제310조에해석선언이나성명에관한조항을두고있다.
조약의유보(reservation)
4. 유보의자유
①유보의자유: 협약제19조
.국가는다음의경우에해당하지않는한조약에서명, 비준, 수락, 인준또는가입할때유보를형성할수있다.
(a) 유보가조약에의해금지된경우(b) 문제의유보를포함하지아니하는특정의유보만을행할수있다고조약에서규정하고있는경우(c) 위의(a) 와(b) 항에해당되지않는경우로서, 유보가조약의대상및목적과양립할수없는경우
①전통적으로조약의통일성을강조하는입장에서는별도의합의가없는한다른당사국모두의명시적또는묵시적수락이없는한유보가허용되지않는것으로인식되었다(국제연맹방식).
②국제공동체구성원의수가증가하고, 그러한국가들의정치, 경제, 문화적차이를부인할수없는상황에서더이상전원동의에의한유보수락은허용되기힘들었고, 1951년제노사이드협약의유보에관한권고적의견을계기로전통적입장은국가의조약에대한유보자유입장으로변하게된다.
조약의유보(reservation)
4. 유보의자유
①유보의자유: 협약제19조
.국가는다음의경우에해당하지않는한조약에서명, 비준, 수락, 인준또는가입할때유보를형성할수있다.
(a) 유보가조약에의해금지된경우(b) 문제의유보를포함하지아니하는특정의유보만을행할수있다고조약에서규정하고있는경우(c) 위의(a) 와(b) 항에해당되지않는경우로서, 유보가조약의대상및목적과양립할수없는경우
①전통적으로조약의통일성을강조하는입장에서는별도의합의가없는한다른당사국모두의명시적또는묵시적수락이없는한유보가허용되지않는것으로인식되었다(국제연맹방식).
②국제공동체구성원의수가증가하고, 그러한국가들의정치, 경제, 문화적차이를부인할수없는상황에서더이상전원동의에의한유보수락은허용되기힘들었고, 1951년제노사이드협약의유보에관한권고적의견을계기로전통적입장은국가의조약에대한유보자유입장으로변하게된다.
조약의유보(reservation)
4. 유보의자유
④명문으로유보를금지하는조약
.1982년UN 해양법협약제309조: 다른조항에의하여명시적으로허용되지아니하는한유보금지
.WTO 설립협정제16조5항
.1998년국제형사재판소에관한로마규정제120조이규정에대하여어떠한유보도할수없다.
⑤.
.어떤조약에서유보에대해명시적으로규정하지않는경우라도유보가조약의대상과목적에비추어양립가능한경우에만유보가가능하다
.유보의자유를선언하면서조약의보편성추구에적합하다는이유에서채택
.다만, 양립성의원칙에대한객관적기준이미비하다. 판단주체에관한논의가있다.
⑥강행규범을내용으로하는조약규정의경우유보가금지된다: 국가의의사에의한강행규범의효력배제금지조약의유보(reservation)
4. 유보의자유
④명문으로유보를금지하는조약
.1982년UN 해양법협약제309조: 다른조항에의하여명시적으로허용되지아니하는한유보금지
.WTO 설립협정제16조5항
.1998년국제형사재판소에관한로마규정제120조이규정에대하여어떠한유보도할수없다.
⑤.
.어떤조약에서유보에대해명시적으로규정하지않는경우라도유보가조약의대상과목적에비추어양립가능한경우에만유보가가능하다
.유보의자유를선언하면서조약의보편성추구에적합하다는이유에서채택
.다만, 양립성의원칙에대한객관적기준이미비하다. 판단주체에관한논의가있다.
⑥강행규범을내용으로하는조약규정의경우유보가금지된다: 국가의의사에의한강행규범의효력배제금지
조약의유보(reservation)
5. 유보의통고와수락
①통고: 유보는모든체약국과조약당사국이될수있는권리를가진모든국가(잠재적당사자, 인증한국가)에게서면으로통고되어야한다(협약제23조1항)
②수락
.유보는상대국중하나라도수락하여야만성립한다. 단, 조약에서명시적으로허용된유보는다른체약국의수락이필요한것으로규정된경우가아니라면수락을필요로하지않는다(협약제20조1항)
.교섭국의한정된수와또한조약의대상과목적으로보아조약전체를모든당사국에적용하는것이조약에대한각당사국의기속적동의의필수적조건으로보이는경우에유보는모든당사국에의한수락을필요로한다(협약제20조2항)
.국제기구설립조약에대한유보는달리규정하지않는한그기구의권한있는기관에의하여수락되어야한다(협약제20조3항)
.수락은원칙적으로서면에의하여야한다. 다만, 조약에서달리규정하지않는한국가가유보의통보를받은후12개월이경과할때까지또는자국의구속적동의표시를하는날중늦은날까지유보에대하여반대하지않는경우에는수락된것으로간주한다(묵시적동의에의한수락)(협약제23조1항및제20조5항)
조약의유보(reservation)
5. 유보의통고와수락
①통고: 유보는모든체약국과조약당사국이될수있는권리를가진모든국가(잠재적당사자, 인증한국가)에게서면으로통고되어야한다(협약제23조1항)
②수락
.유보는상대국중하나라도수락하여야만성립한다. 단, 조약에서명시적으로허용된유보는다른체약국의수락이필요한것으로규정된경우가아니라면수락을필요로하지않는다(협약제20조1항)
.교섭국의한정된수와또한조약의대상과목적으로보아조약전체를모든당사국에적용하는것이조약에대한각당사국의기속적동의의필수적조건으로보이는경우에유보는모든당사국에의한수락을필요로한다(협약제20조2항)
.국제기구설립조약에대한유보는달리규정하지않는한그기구의권한있는기관에의하여수락되어야한다(협약제20조3항)
.수락은원칙적으로서면에의하여야한다. 다만, 조약에서달리규정하지않는한국가가유보의통보를받은후12개월이경과할때까지또는자국의구속적동의표시를하는날중늦은날까지유보에대하여반대하지않는경우에는수락된것으로간주한다(묵시적동의에의한수락)(협약제23조1항및제20조5항)
조약의유보(reservation)
5. 유보의통고와수락
③유보의반대(이의)
.유보의반대(이의)는서면에의하여명시적으로이루어져야한다(협약제23조1항). 묵시적반대는허용되지않으며침묵은제20조5항에근거하여수락으로간주된다.
④철회
.유보또는반대의의사표시는조약에서달리규정하지않는한언제든지철회할수있다(제22조1항, 2 항)
.철회는상대방의수락을필요로하지않는다(제22조1항)
.철회는서면에의하여명시적으로이루어져야한다(제23조4항)
.철회의의사표시의효력: 달리합의되지않는한상대방에게접수된때(협약제22조3항)
⑤정리
..
.유보의수락은묵시적수락도가능하다
.유보의통고는원칙적으로상대방의수락을필요로한다.
.유보의철회/ 유보반대의철회는상대방의수락을필요로하지않는다.
6. 수락과반대의효과
.수락의효과: 유보국과수락국상호간에는조약규정이유보의범위내에서배제또는변경된다.
.반대의효과.유보국과반대국간한정하여조약의발효가부정.유보국과반대국간한정하여조약은발효하나유보조항의적용부정.유보반대의효과는반대국이선택하여결정한다.
조약의유보(reservation)
5. 유보의통고와수락
③유보의반대(이의)
.유보의반대(이의)는서면에의하여명시적으로이루어져야한다(협약제23조1항). 묵시적반대는허용되지않으며침묵은제20조5항에근거하여수락으로간주된다.
④철회
.유보또는반대의의사표시는조약에서달리규정하지않는한언제든지철회할수있다(제22조1항, 2 항)
.철회는상대방의수락을필요로하지않는다(제22조1항)
.철회는서면에의하여명시적으로이루어져야한다(제23조4항)
.철회의의사표시의효력: 달리합의되지않는한상대방에게접수된때(협약제22조3항)
⑤정리
..
.유보의수락은묵시적수락도가능하다
.유보의통고는원칙적으로상대방의수락을필요로한다.
.유보의철회/ 유보반대의철회는상대방의수락을필요로하지않는다.
6. 수락과반대의효과
.수락의효과: 유보국과수락국상호간에는조약규정이유보의범위내에서배제또는변경된다.
.반대의효과.유보국과반대국간한정하여조약의발효가부정.유보국과반대국간한정하여조약은발효하나유보조항의적용부정.유보반대의효과는반대국이선택하여결정한다.
Genocide 협약의유보에관한권고적의견(ICJ, 1951)
1. 사실1948년유엔총회에의하여만장일치로채택된집단살해방지협약은유보에관한조항을두지않았다. 그런데본협약당사국중일부가협약에서명하면서, 2 년간8개국이18개의유보를통고하였다. 이러한유보에대하여다수의당사국이반대의사를표시하였고, 유보의유효성에관한논란이일자1950년유엔총회는ICJ 에권고적의견을부탁하였다.
2.쟁점
.동협약에유보를붙인경우, 일부체약국들이이를수락하였으나, 일부체약국이거절한경우유보국은협약의당사국으로간주되는가?
.위의문제에대해긍정적인경우(a) 유보국과유보거부국, (b) 유보국과유보수락국의관계에있어서유보의효력은어떤것인가?
3.판결
①어떤국가의유보에대하여일부당사국은반대하고다른당사국은반대하지않는경우에, 그유보가동협약의목적과양립하면유보국은본협약의당사자로될수있으나그렇지않으면당사자로인정될수없다(양립성의원칙)
②유보가동협약의객체와목적에양립되는것으로인정되어, 유보국이당사국으로인정되더라도, 당해유보가본협약의객체와목적과양립할수없다고판단하는유보거부국은사실상유보국을동협약의당사자가아니라고간주할수있고, 반대의경우유보수락국은유보국을동협약의당사자로인정할수있다.
③동협약에서명은하였으나, 아직비준하지않은국가가유보에대하여제기한이의는비준과동시에그효력을발생한다. 따라서그때까지그이의는서명국의유보국에대한태도표명에불과하다.
④유보의유효성은제노사이드협약의객체와목적과양립할수있는가에따라판단되어야한다4. 비엔나협약제19조가유보의자유를인정하면서, (a) 유보가조약에의하여금지된경우, (b) 문제의유보를포함하지아니하는특정의유보만을행할수있다고조약에서규정하는경우, (c) 위의(a) 와(b) 에해당되지아니한경우로서,
유보가조약의객체및목적과양립할수없는경우의유보가허용되지않는3개의예외를두고있는것은이권고적의견의영향을받은바가크다.
Genocide 협약의유보에관한권고적의견(ICJ, 1951)
1. 사실1948년유엔총회에의하여만장일치로채택된집단살해방지협약은유보에관한조항을두지않았다. 그런데본협약당사국중일부가협약에서명하면서, 2 년간8개국이18개의유보를통고하였다. 이러한유보에대하여다수의당사국이반대의사를표시하였고, 유보의유효성에관한논란이일자1950년유엔총회는ICJ 에권고적의견을부탁하였다.
2.쟁점
.동협약에유보를붙인경우, 일부체약국들이이를수락하였으나, 일부체약국이거절한경우유보국은협약의당사국으로간주되는가?
.위의문제에대해긍정적인경우(a) 유보국과유보거부국, (b) 유보국과유보수락국의관계에있어서유보의효력은어떤것인가?
3.판결
①어떤국가의유보에대하여일부당사국은반대하고다른당사국은반대하지않는경우에, 그유보가동협약의목적과양립하면유보국은본협약의당사자로될수있으나그렇지않으면당사자로인정될수없다(양립성의원칙)
②유보가동협약의객체와목적에양립되는것으로인정되어, 유보국이당사국으로인정되더라도, 당해유보가본협약의객체와목적과양립할수없다고판단하는유보거부국은사실상유보국을동협약의당사자가아니라고간주할수있고, 반대의경우유보수락국은유보국을동협약의당사자로인정할수있다.
③동협약에서명은하였으나, 아직비준하지않은국가가유보에대하여제기한이의는비준과동시에그효력을발생한다. 따라서그때까지그이의는서명국의유보국에대한태도표명에불과하다.
④유보의유효성은제노사이드협약의객체와목적과양립할수있는가에따라판단되어야한다4. 비엔나협약제19조가유보의자유를인정하면서, (a) 유보가조약에의하여금지된경우, (b) 문제의유보를포함하지아니하는특정의유보만을행할수있다고조약에서규정하는경우, (c) 위의(a) 와(b) 에해당되지아니한경우로서,
유보가조약의객체및목적과양립할수없는경우의유보가허용되지않는3개의예외를두고있는것은이권고적의견의영향을받은바가크다.
조약의적용범위1. 시간적한계(조약의불소급) : 협약제28조
.조약은발효후에당사국간에대해적용되는것이원칙이다.
.다만, 소급적용의의사가조약에나타나있거나또는다른방법으로입증되는경우에는소급해서적용할수있다.
.1951년난민지위협약은원래1951년이전의난민보호를위한조약이었다.
2. 영토적범위: 협약제29조
.별도의의사가조약에나타나있거나또는달리입증되지않는한조약은당사국영토전체에대해적용된다. 다만,
적용지역을유보할수있다.
.영토전체: 모든육지영토와그에부속된영해와영공을포함한다.
.식민지조항: 과거식민지제국들이조약의적용을당사국의본국영토(비식민지영토) 에대해서적용하면서, 식민지지역의전부또는일부에대해서적용여부는당사국의선택에따르도록한조항3. 동일사항에대한신구조약의적용범위: 계승적조약(협약제30조)
①조약에명시적규정이있으면그에의한다.
②신구조약의당사국이동일한경우에는신법우선의원칙에따라구조약은신조약과양립하는범위내에서만적용된다.
다만, 모든당사국의명시적또는묵시적동의가있으면, 구조약은종료또는정지될수있다.
③신구조약의당사국이일부다른경우: 동의가일치하는조약이적용된다. 따라서신조약만의당사국간에는신조약이적용되고, 신구조약모두의당사국과구조약만의당사국간에는구조약이적용된다.
④위와같은원칙에도불구하고, UN 헌장제103조의규정에따라헌장에기인하는의무와다른국제협정에기인하는의무가저촉하는경우에는시간적선후에상관없이헌장상의의무가우선한다. 또한, 특정한조약규정이강행규범에해당하는경우그규정은시간적선후에상관없이당해조항에위배되는조약내지조항은무효가된다.
조약의적용범위1. 시간적한계(조약의불소급) : 협약제28조
.조약은발효후에당사국간에대해적용되는것이원칙이다.
.다만, 소급적용의의사가조약에나타나있거나또는다른방법으로입증되는경우에는소급해서적용할수있다.
.1951년난민지위협약은원래1951년이전의난민보호를위한조약이었다.
2. 영토적범위: 협약제29조
.별도의의사가조약에나타나있거나또는달리입증되지않는한조약은당사국영토전체에대해적용된다. 다만,
적용지역을유보할수있다.
.영토전체: 모든육지영토와그에부속된영해와영공을포함한다.
.식민지조항: 과거식민지제국들이조약의적용을당사국의본국영토(비식민지영토) 에대해서적용하면서, 식민지지역의전부또는일부에대해서적용여부는당사국의선택에따르도록한조항3. 동일사항에대한신구조약의적용범위: 계승적조약(협약제30조)
①조약에명시적규정이있으면그에의한다.
②신구조약의당사국이동일한경우에는신법우선의원칙에따라구조약은신조약과양립하는범위내에서만적용된다.
다만, 모든당사국의명시적또는묵시적동의가있으면, 구조약은종료또는정지될수있다.
③신구조약의당사국이일부다른경우: 동의가일치하는조약이적용된다. 따라서신조약만의당사국간에는신조약이적용되고, 신구조약모두의당사국과구조약만의당사국간에는구조약이적용된다.
④위와같은원칙에도불구하고, UN 헌장제103조의규정에따라헌장에기인하는의무와다른국제협정에기인하는의무가저촉하는경우에는시간적선후에상관없이헌장상의의무가우선한다. 또한, 특정한조약규정이강행규범에해당하는경우그규정은시간적선후에상관없이당해조항에위배되는조약내지조항은무효가된다.
조약의적용범위3. 동일사항에대한신구조약의적용범위: 계승적조약(협약제30조)
⑤협약제30조에대한평가
.어느것이신조약인가? 채택시인가? 발효시인가?
.조약전체에대한우위가아니라, 조약의개별규정에대한우위를부여하는데불과하다. 따라서조약전체를무효로만들거나종료시키기위한규정이아니다.
.충돌내지양립불가의의미, 실제적문제에있어서모순된의무를가지는조약의충돌: 환경문제와무역문제조약의적용범위3. 동일사항에대한신구조약의적용범위: 계승적조약(협약제30조)
⑤협약제30조에대한평가
.어느것이신조약인가? 채택시인가? 발효시인가?
.조약전체에대한우위가아니라, 조약의개별규정에대한우위를부여하는데불과하다. 따라서조약전체를무효로만들거나종료시키기위한규정이아니다.
.충돌내지양립불가의의미, 실제적문제에있어서모순된의무를가지는조약의충돌: 환경문제와무역문제
조약의적용범위: 제3자적효력1. 조약상대성의원칙
.주권평등의원칙에근거하여조약은당사국에대해서만구속력을갖는다.
.협약제34조: .
2. 조약의제3자적효력
.조약상대성의원칙은절대적인원칙은아니다. 따라서조약이제3국에대한권리와의무를창설하더라도당해제3국의동의를얻는다면, 이러한조약은제3국에도효력을미치며이는조약의본질에위반하는것은아니다.
.제3자에게의무를부여하는경우: 제3국에의무를설정하는수단으로의도되고, 제3국의동의가서면을통하여명백히(명시적으로) 표시되어야한다. 따라서, 구두에의한명시적표시나묵시적동의는인정되지않는다.
.제3자에게권리를부여하는경우: 조약당사국간에제3자에게권리를부여하려는의사가있고, 권리창설에관한제3국(수혜국)의동의가있어야한다. 다만, 이러한동의는제3국의반대의사가없는동안추정된다. 따라서제3국에의한서면에의한명시적동의는그조건이아니다.
.제3국의권리또는의무의취소또는수정(변경)
.조약상의무의취소및변경은“조약의당사국과제3국이달리합의하였음이확정되지않는한, 의무는조약의당사국과제3국의동의가있는경우에만취소또는변경될수있다(협약제37조1항). 권리의취소또는변경은제3자의동의없이는취소또는변경될수없음이확정된경우에는조약당사자가일방적으로취소또는변경할수없다.
3. 국제관습법을성문화한조약규정의제3자적효력
.국제관습법을성문화한조약규정은제3국에적용된다. .
조약의적용범위: 제3자적효력1. 조약상대성의원칙
.주권평등의원칙에근거하여조약은당사국에대해서만구속력을갖는다.
.협약제34조: .
2. 조약의제3자적효력
.조약상대성의원칙은절대적인원칙은아니다. 따라서조약이제3국에대한권리와의무를창설하더라도당해제3국의동의를얻는다면, 이러한조약은제3국에도효력을미치며이는조약의본질에위반하는것은아니다.
.제3자에게의무를부여하는경우: 제3국에의무를설정하는수단으로의도되고, 제3국의동의가서면을통하여명백히(명시적으로) 표시되어야한다. 따라서, 구두에의한명시적표시나묵시적동의는인정되지않는다.
.제3자에게권리를부여하는경우: 조약당사국간에제3자에게권리를부여하려는의사가있고, 권리창설에관한제3국(수혜국)의동의가있어야한다. 다만, 이러한동의는제3국의반대의사가없는동안추정된다. 따라서제3국에의한서면에의한명시적동의는그조건이아니다.
.제3국의권리또는의무의취소또는수정(변경)
.조약상의무의취소및변경은“조약의당사국과제3국이달리합의하였음이확정되지않는한, 의무는조약의당사국과제3국의동의가있는경우에만취소또는변경될수있다(협약제37조1항). 권리의취소또는변경은제3자의동의없이는취소또는변경될수없음이확정된경우에는조약당사자가일방적으로취소또는변경할수없다.
3. 국제관습법을성문화한조약규정의제3자적효력
.국제관습법을성문화한조약규정은제3국에적용된다. .
조약의무효(invalidity of treaties)
1.무효의 의의
.의의 : 외견상 조약체결절차가 완료된 것처럼 보이더라도 조약체결의 기초가 되는 국가의 동의에 중대한 하자가
있는 경우 그 법적 효력이 부인되는 것을 의미한다 .
.무효는 소급효가 본질적 효과이며 , 무효가 확정되면 절대적 무효와 상대적 무효 모두 조약 체결 당시부터 소급하여
무효가 된다 .
.유효한 조약이 발효 이후 효력이 영구적으로 소멸하는 조약의 “ 종료 , 폐기, 탈퇴 ” 나 일시적으로 소멸하는
“ 운용정지 ” 와는 구별된다 .
2. 비엔나협약상 무효제도의 특징
.협약 제 42조 1항 : “ 조약의 유효성 또는 조약의 구속을 받겠다는 국가의 동의는 본 협약의 적용을 통해서만
부정될 수 있다 ” 고 규정하여 조약상 의무회피를 위한 조약무효의 억지주장을 막으려 한다 . 또한 협약에 따른
특정조약의 무효는 일반국제법에 의해 부과된 의무로부터의 면제를 의미하는 것은 아니다 .
① 비엔나협약상의 무효사유는 관습법의 성문화가 아니라 , 점진적 발전의 결과이다 .
② .
③ 전통 국제법상 무효사유가 아니었던 , 국가대표의 부패 (제50조), 국가에 대한 힘의 사용에 의한 조약체결의
강제(제52조), 강행규범위반(제53조)을 새로운 무효사유로 도입
④ 부적법 효과의 명확화 : 구속적 동의표시의 부적법을 원용할 수 있는 상대적 무효사유 (무효원용사유) 와 당연무효가
되는 절대적 무효사유로 구분하여 부적법의 효과를 명확하게 하고 있다 .
조약의무효(invalidity of treaties)
1.무효의 의의
.의의 : 외견상 조약체결절차가 완료된 것처럼 보이더라도 조약체결의 기초가 되는 국가의 동의에 중대한 하자가
있는 경우 그 법적 효력이 부인되는 것을 의미한다 .
.무효는 소급효가 본질적 효과이며 , 무효가 확정되면 절대적 무효와 상대적 무효 모두 조약 체결 당시부터 소급하여
무효가 된다 .
.유효한 조약이 발효 이후 효력이 영구적으로 소멸하는 조약의 “ 종료 , 폐기, 탈퇴 ” 나 일시적으로 소멸하는
“ 운용정지 ” 와는 구별된다 .
2. 비엔나협약상 무효제도의 특징
.협약 제 42조 1항 : “ 조약의 유효성 또는 조약의 구속을 받겠다는 국가의 동의는 본 협약의 적용을 통해서만
부정될 수 있다 ” 고 규정하여 조약상 의무회피를 위한 조약무효의 억지주장을 막으려 한다 . 또한 협약에 따른
특정조약의 무효는 일반국제법에 의해 부과된 의무로부터의 면제를 의미하는 것은 아니다 .
① 비엔나협약상의 무효사유는 관습법의 성문화가 아니라 , 점진적 발전의 결과이다 .
② .
③ 전통 국제법상 무효사유가 아니었던 , 국가대표의 부패 (제50조), 국가에 대한 힘의 사용에 의한 조약체결의
강제(제52조), 강행규범위반(제53조)을 새로운 무효사유로 도입
④ 부적법 효과의 명확화 : 구속적 동의표시의 부적법을 원용할 수 있는 상대적 무효사유 (무효원용사유) 와 당연무효가
되는 절대적 무효사유로 구분하여 부적법의 효과를 명확하게 하고 있다 .
조약의무효(invalidity of treaties) 조약의무효(invalidity of treaties)
구분
절대적
무효
상대적
무효
무효주장의
주체
모든
당사국
이해
당사국
사후
추인의
효과
당연무효
사후
추인으로
유효가능
(하자의
치유)
조약의
가분성
조약전체의
무효
조약의무효(invalidity of treaties) 조약의무효(invalidity of treaties)
2.비엔나협약상
무효제도의
특징
⑤분쟁해결의무
.
조약의
무효에
관한
분쟁해결
: 1차적으로
UN 헌장
제
33조에
규정된
평화적
분쟁해결
중
하나를
선택하여
합의하여
해결하는
것이
원칙
.
자발적
해결이
이루어지지
않는
경우
: 분쟁해결의무의
강제
비엔나협약상
무효사유의
분류
무효의
대상
구속적
동의표시
국가에
대한
강박, 국가대표에
대한
강박, 착오, 기만
(사기), 국가대표의
부패(매수), 조약체결권한에
관한
국내법규
위반, 훈령위반
조약의
내용
강행규범
위반
무효의
절대성
절대적
무효
상대적
무효
착오, 기망(사기), 국가대표의
부패(매수), 조약체결
권한에
관한
국내법규
위반, 훈령위반
새로운
무효사유
강행규범
위반, 국가에
대한
강박, 국가대표의
부패(매수)
조약의절대적무효1.강행규범의위반
.협약제53조: 국제사회의공공질서또는기본가치에관한원칙또는규칙으로서그로부터의일탈이허용되지않고추후동일성질의일반국제법에의하지않고는변경될수없는것으로국가들로구성되는국제공동체전체에의해수락되고승인된규범
.1966년ILC : 무력사용금지의원칙, 해적행위금지의원칙, 노예매매금지의원칙, 집단살해금지의원칙, 주권평등의원칙, 민족자결권존중의의무, 인종차별금지의원칙, 침략행위금지의원칙, 인도에대한범죄를예시
.아직까지확립된내용은없으나, 비엔나협약은새로운강행규범의출현을부정하지않는다.
.또한강행규범은영구불변의것은아니다. 추후동일성질의일반국제법상의규칙즉새로운강행규범에의해서변경가능한실정법상의규범이다.
.체결당시에강행규범에위배되는조약은당연무효(void) 이고, 강행규범에위배되어무효인조약의모든당사국은강행규범과충돌하는조약규정에의존하여이미행하여진행위의결과를가능한범위까지제거하고, 그들상호간의관계를강행규범과일치시킬의무가있다(협약제53조및제71조1항)
2. 국가에대한강박
.협약제52조(힘의위협또는힘의사용에의한국가의강박) UN 헌장에구현된국제법원칙들에위반하여힘의사용또는위협에의해조약체결이강요된경우, 그조약은무효이다.
.힘: 무력(armed force)
3. 국가대표에대한강박
.협약제51조(대표자에대한강박) 국가대표에대해직접적으로이루어진행위또는위협을통한강박에의해강요된조약에대한구속적동의표시는어떠한법적효과도가지지아니한다.
.국가대표자신에대한물리적강박뿐아니라그위협즉, 심리적강박도포함된다. 사생활의폭로위협, 가족신변에대한위협등이심리적강박에해당한다.
조약의절대적무효1.강행규범의위반
.협약제53조: 국제사회의공공질서또는기본가치에관한원칙또는규칙으로서그로부터의일탈이허용되지않고추후동일성질의일반국제법에의하지않고는변경될수없는것으로국가들로구성되는국제공동체전체에의해수락되고승인된규범
.1966년ILC : 무력사용금지의원칙, 해적행위금지의원칙, 노예매매금지의원칙, 집단살해금지의원칙, 주권평등의원칙, 민족자결권존중의의무, 인종차별금지의원칙, 침략행위금지의원칙, 인도에대한범죄를예시
.아직까지확립된내용은없으나, 비엔나협약은새로운강행규범의출현을부정하지않는다.
.또한강행규범은영구불변의것은아니다. 추후동일성질의일반국제법상의규칙즉새로운강행규범에의해서변경가능한실정법상의규범이다.
.체결당시에강행규범에위배되는조약은당연무효(void) 이고, 강행규범에위배되어무효인조약의모든당사국은강행규범과충돌하는조약규정에의존하여이미행하여진행위의결과를가능한범위까지제거하고, 그들상호간의관계를강행규범과일치시킬의무가있다(협약제53조및제71조1항)
2. 국가에대한강박
.협약제52조(힘의위협또는힘의사용에의한국가의강박) UN 헌장에구현된국제법원칙들에위반하여힘의사용또는위협에의해조약체결이강요된경우, 그조약은무효이다.
.힘: 무력(armed force)
3. 국가대표에대한강박
.협약제51조(대표자에대한강박) 국가대표에대해직접적으로이루어진행위또는위협을통한강박에의해강요된조약에대한구속적동의표시는어떠한법적효과도가지지아니한다.
.국가대표자신에대한물리적강박뿐아니라그위협즉, 심리적강박도포함된다. 사생활의폭로위협, 가족신변에대한위협등이심리적강박에해당한다.
조약의상대적무효1. 조약체결권한에관한국내법위반
.협약제46조: ①조약체결권에관한국내법규정이위반이명백하며또한근본적으로중요한국내법규칙에관련되지않는한국가는조약에대한구속적동의를부적법화하기위한것으로그동의가국내법규정에위반하여표시되었다는사실을원용(invoke) 할수없다.
②통상의관행에의거하고또한성실히행동하는어느국가에대해서도위반이객관적으로분명한것인경우에그위반은명백한것이된다.
조약체결권한에관한국내법규정에위반한조약의효력은국제법적으로는원칙적으로유효이다. ( 국제법우위의입장)
다만, 그위반이중대하고명백한위반인경우에예외적으로무효를원용할수있다.
2. 국가의동의표시권한에관한특정의제한: 훈령위반
.협약제47조어느조약에대한국가의기속적동의를표시하는대표의권한이특정의제한에따를것으로하여부여된경우에, 그대표가그제한을준수하지않은것은, 그러한동의를표시하기전에그제한을다른교섭국에통고하지아니한한, 그대표가표시한동의를부적법화하는것은원용될수없다.
.전권위임대표에게특별한제한이부과된경우, 예를들어특정한조항이삽입되지않는한조약을체결하지말라는훈령을받고조약체결에임하는경우그러한제한은사전에통고되지않는한조약의무효를원용할수없다.
3. 착오
.협약제48조①착오가그조약이체결된당시에존재하고국가에의해추정된사실과사정에관한것으로서조약에대한구속적동의표시의본질적기초를형성하는경우국가는조약에대한구속적동의를부적법화하는것으로서착오를원용할수있다.
②제1항은문제의국가가자신의행동에의하여착오에기여하였거나그국가가착오의가능성을인지할수있는사정하에있는경우에는적용될수없다.
③착오가오로지조약문의문언에관련된경우에는조약의효력에는영향을미치지아니한다. 이경우제79조(조약문의정정)가적용된다.
.조약체결당시존재한사실(fact) 또는사태(situation) 에관한것즉사실의착오에관한것이어야하며, 그착오가구속적동의표시의본질적기초를형성하는사실또는사태에대한중대한착오인경우에만부적법을원용할수있다.
..
조약의상대적무효1. 조약체결권한에관한국내법위반
.협약제46조: ①조약체결권에관한국내법규정이위반이명백하며또한근본적으로중요한국내법규칙에관련되지않는한국가는조약에대한구속적동의를부적법화하기위한것으로그동의가국내법규정에위반하여표시되었다는사실을원용(invoke) 할수없다.
②통상의관행에의거하고또한성실히행동하는어느국가에대해서도위반이객관적으로분명한것인경우에그위반은명백한것이된다.
조약체결권한에관한국내법규정에위반한조약의효력은국제법적으로는원칙적으로유효이다. ( 국제법우위의입장)
다만, 그위반이중대하고명백한위반인경우에예외적으로무효를원용할수있다.
2. 국가의동의표시권한에관한특정의제한: 훈령위반
.협약제47조어느조약에대한국가의기속적동의를표시하는대표의권한이특정의제한에따를것으로하여부여된경우에, 그대표가그제한을준수하지않은것은, 그러한동의를표시하기전에그제한을다른교섭국에통고하지아니한한, 그대표가표시한동의를부적법화하는것은원용될수없다.
.전권위임대표에게특별한제한이부과된경우, 예를들어특정한조항이삽입되지않는한조약을체결하지말라는훈령을받고조약체결에임하는경우그러한제한은사전에통고되지않는한조약의무효를원용할수없다.
3. 착오
.협약제48조①착오가그조약이체결된당시에존재하고국가에의해추정된사실과사정에관한것으로서조약에대한구속적동의표시의본질적기초를형성하는경우국가는조약에대한구속적동의를부적법화하는것으로서착오를원용할수있다.
②제1항은문제의국가가자신의행동에의하여착오에기여하였거나그국가가착오의가능성을인지할수있는사정하에있는경우에는적용될수없다.
③착오가오로지조약문의문언에관련된경우에는조약의효력에는영향을미치지아니한다. 이경우제79조(조약문의정정)가적용된다.
.조약체결당시존재한사실(fact) 또는사태(situation) 에관한것즉사실의착오에관한것이어야하며, 그착오가구속적동의표시의본질적기초를형성하는사실또는사태에대한중대한착오인경우에만부적법을원용할수있다.
..
The Temple of Preach Vihear (ICJ, 1962)
1. 사실
.프레아비헤아사원은태국과캄보디아국경의Dangrek 산에위치하고있다. 1904 년샴과캄보디아의보호국이었던프랑스는양국의국경선을산의분수령에따라정하는조약을체결하였다. 이조약에근거하여경계획정을위한혼합위원회가구성되었으나, 1907 년까지그작업이지지부진하자, 샴정부는프랑스조사단에게이지역의지도작성을위임하였다. 1908 년작성된지도에는프레아비헤아사원이캄보디아측에위치한것으로표시되었다. 그후샴정부는이지역을직접답사하고사원이자국측에위치하였음을알고, 자국의경비대를배치하였다. 이에대해프랑스와캄보디아는몇차례항의하였다. 1953 년캄보디아가이사원의관할권을회복하였으나, 실패하고ICJ 에사건을부탁하였다.
2.쟁점1908년작성된지도의효력3.판결
.관할권에관하여: 태국이1929년PCIJ 의임의관할권조항을수락하였고, 1940 년이를갱신하였으며, 1950 년다시종전의선언을10년간연장하는선언을한것은결국ICJ 의관할권을인정할의사가있는것으로보았다.
.1904년의프랑스는태국과국경선획정조약을체결하였고, 그에첨부된지도는당시태국의아무런이의없이수락되었다. 또한1920년샴국의왕자가프랑스당국의영접하에국빈자격으로이지역을공식방문하였던기록도존재한다. 이런배경을바탕으로샴국의1908년당해지도의인용여부에대해의문이있다고가정한다하더라도,
국경선획정조약체결이후의모든상황상태국의당해조약수락의거부를인정할수는없다.
.태국은이지도가혼합위원회가작성한것이아니고실질적인착오에의하여작성된것이므로그효력을인정할수없다고주장하였으나, 작성과정에서실질적인착오가있다고인정된다하더라도, 이지도는태국이지명한조사단에의해작성되었고, 태국은이를묵인하였으므로무효를주장할수없고, 프레아비헤아사원은캄보디아에속한다.
The Temple of Preach Vihear (ICJ, 1962)
1. 사실
.프레아비헤아사원은태국과캄보디아국경의Dangrek 산에위치하고있다. 1904 년샴과캄보디아의보호국이었던프랑스는양국의국경선을산의분수령에따라정하는조약을체결하였다. 이조약에근거하여경계획정을위한혼합위원회가구성되었으나, 1907 년까지그작업이지지부진하자, 샴정부는프랑스조사단에게이지역의지도작성을위임하였다. 1908 년작성된지도에는프레아비헤아사원이캄보디아측에위치한것으로표시되었다. 그후샴정부는이지역을직접답사하고사원이자국측에위치하였음을알고, 자국의경비대를배치하였다. 이에대해프랑스와캄보디아는몇차례항의하였다. 1953 년캄보디아가이사원의관할권을회복하였으나, 실패하고ICJ 에사건을부탁하였다.
2.쟁점1908년작성된지도의효력3.판결
.관할권에관하여: 태국이1929년PCIJ 의임의관할권조항을수락하였고, 1940 년이를갱신하였으며, 1950 년다시종전의선언을10년간연장하는선언을한것은결국ICJ 의관할권을인정할의사가있는것으로보았다.
.1904년의프랑스는태국과국경선획정조약을체결하였고, 그에첨부된지도는당시태국의아무런이의없이수락되었다. 또한1920년샴국의왕자가프랑스당국의영접하에국빈자격으로이지역을공식방문하였던기록도존재한다. 이런배경을바탕으로샴국의1908년당해지도의인용여부에대해의문이있다고가정한다하더라도,
국경선획정조약체결이후의모든상황상태국의당해조약수락의거부를인정할수는없다.
.태국은이지도가혼합위원회가작성한것이아니고실질적인착오에의하여작성된것이므로그효력을인정할수없다고주장하였으나, 작성과정에서실질적인착오가있다고인정된다하더라도, 이지도는태국이지명한조사단에의해작성되었고, 태국은이를묵인하였으므로무효를주장할수없고, 프레아비헤아사원은캄보디아에속한다.
조약의상대적무효4. 기만(사기)
.협약제49조국가가다른교섭국의기만적행위에의하여조약을체결하도록유인된경우에, 그국가는조약에대한자신의기속적동의를부적법화하는것으로그기만을원용할수있다.
.당사국의신뢰파괴를이유로무효사유로하고있다. 기만적행위에는허위진술, 허위대표등이포함된다.
.기만의경우과실이있더라도무효를원용할수있다.
5. 국가대표의부패(매수)
.협약제50조조약에대한국가의기속적동의표시가직접적또는간접적으로다른교섭국에의한그대표의부정을통하여감행된경우에, 그국가는조약에대한자신의기속적동의를부적법화하는것으로그부정을원용할수있다.
..
.행위자체가계획적이며조약교섭자의매수를통하여조약내용에중대한영향을미쳤거나미칠목적이어야하고매수의근원이직접또는간접으로타조약교섭국에의한것이라야한다.
조약의상대적무효4. 기만(사기)
.협약제49조국가가다른교섭국의기만적행위에의하여조약을체결하도록유인된경우에, 그국가는조약에대한자신의기속적동의를부적법화하는것으로그기만을원용할수있다.
.당사국의신뢰파괴를이유로무효사유로하고있다. 기만적행위에는허위진술, 허위대표등이포함된다.
.기만의경우과실이있더라도무효를원용할수있다.
5. 국가대표의부패(매수)
.협약제50조조약에대한국가의기속적동의표시가직접적또는간접적으로다른교섭국에의한그대표의부정을통하여감행된경우에, 그국가는조약에대한자신의기속적동의를부적법화하는것으로그부정을원용할수있다.
..
.행위자체가계획적이며조약교섭자의매수를통하여조약내용에중대한영향을미쳤거나미칠목적이어야하고매수의근원이직접또는간접으로타조약교섭국에의한것이라야한다.
조약의상대적무효
.무효및종료(탈퇴및운용정지포함)의확정및분쟁해결1. 무효및종료의확정절차
.조약의무효를주장하는국가는절대적무효또는상대적무효를구별하지않고, 상대국에대하여그주장을통고하여야한다(협약제65조1항)
.특별한경우를제외하고, 통고접수후3개월내에어느당사국도이의를제기하지않으면, 통고를한당사국은문서를통하여조약의무효를선언할수있다(협약제65조2항, 제67조)
2. 이의에기한분쟁의발생과분쟁해결
.1차적분쟁해결: UN 헌장제33조에의한평화적분쟁해결
.2차적분쟁해결: 이의를제기한날로부터12개월내에해결되지못한경우제53조(강행규범위반)와제64조(신강행규범출현)의해석또는적용에대해서는ICJ 가강제관할권을갖는다. 다만, 합의에의한중재재판은가능
.이의를제기한날로부터12개월내에해결되지못한경우, 기타무효사유에관한분쟁은협약부속서의조정위원회가강제관할권을갖는다.
조약의상대적무효
.무효및종료(탈퇴및운용정지포함)의확정및분쟁해결1. 무효및종료의확정절차
.조약의무효를주장하는국가는절대적무효또는상대적무효를구별하지않고, 상대국에대하여그주장을통고하여야한다(협약제65조1항)
.특별한경우를제외하고, 통고접수후3개월내에어느당사국도이의를제기하지않으면, 통고를한당사국은문서를통하여조약의무효를선언할수있다(협약제65조2항, 제67조)
2. 이의에기한분쟁의발생과분쟁해결
.1차적분쟁해결: UN 헌장제33조에의한평화적분쟁해결
.2차적분쟁해결: 이의를제기한날로부터12개월내에해결되지못한경우제53조(강행규범위반)와제64조(신강행규범출현)의해석또는적용에대해서는ICJ 가강제관할권을갖는다. 다만, 합의에의한중재재판은가능
.이의를제기한날로부터12개월내에해결되지못한경우, 기타무효사유에관한분쟁은협약부속서의조정위원회가강제관할권을갖는다.
조약의종료1. 조약의 종료 (termination)
.의의 : 하자 없이 발효한 조약이 그 후 특별한 사정의 개입으로 그 효력을 상실하는 것을 말한다 . 조약이 종료하면
모든 당사국은 이제부터 그 조약의 이행의무로부터 벗어난다 . 그러나 조약 종료 이전에 이미 그 조약의 시행을 통하여
발생한 당사국의 권리 , 의무에는 영향을 미치지 아니한다 .
.운용정지 (suspension) : 조약의 적용을 일시적으로 정지
.절대적 종료 (당연종료) : .
.상대적 종료 (종료원용사유) : 조약의 중대한 위반 , 후발적 이행불능 , 사정의 근본적 변경
.상대적 종료사유에 해당하는 경우에는 조약의 종료 대신 일시적인 운용정지를 요구할 수도 있다 (협약 제 60조, 61 조,
62조)
.조약의 종료사유와 국가책임 : 조약의 종료사유를 확대하게 되면 그로 인하여 법적 안정성은 그만큼 훼손되게 된다 .
조약상의 의무위반은 국가책임의 발생사유가 될 수 있으나 , 비엔나 협약상의 조약의 종료사유 이외의
조약종료사유로는 될 수 없다 . 따라서 국가책임의 위법성조각사유 (긴급피난 등 ) 가 조약의 종료사유로 원용될 수 없다 .
2. 조약의 규정에 따른 종료
.조약이 유효기간을 명시하고 있는 경우에는 그 기간만료와 동시에 조약은 종료한다 .
.1965년 한일어업협정 10조 2항 “ 본 협정은 5년간 효력을 가지며 , 그 후에는 어느 일방체약국이 타방체약국에게 본
협정을 종료시킬 의사를 통고하는 날로부터 1년간 효력을 가진다 ” : 1998 년 1월 23일 일본이 이 권리를 행사
.1999년 신한일어업협정 16조 2항 . “ 이 협정은 효력이 발생하는 날부터 3년간 효력을 가진다 . 그 이후에는 어느
일방체약국도 이 협정을 종료시킬 의사를 타방체약국에 서면으로 통고할 수 있으며 , 이 협정은 그러한 통고가 있는
날부터 6월 후에 종료하며 , 그와 같이 종료하지 아니하는 한 계속 효력을 가진다 .”
.일정기간 경과로 종료하는 경우 / 특정 사건 발생으로 종료하는 경우 / 해제조건의 충족 등
.당사국들의 탈퇴나 기타 종료로 인하여 당사국의 수가 발효에 필요한 수 이하로 감소하는 경우의 다자조약의 유효성 :
협약 제 55조는 이러한 경우 당해 조약은 종료되지 않는 것으로 규정한다 .
조약의종료1. 조약의 종료 (termination)
.의의 : 하자 없이 발효한 조약이 그 후 특별한 사정의 개입으로 그 효력을 상실하는 것을 말한다 . 조약이 종료하면
모든 당사국은 이제부터 그 조약의 이행의무로부터 벗어난다 . 그러나 조약 종료 이전에 이미 그 조약의 시행을 통하여
발생한 당사국의 권리 , 의무에는 영향을 미치지 아니한다 .
.운용정지 (suspension) : 조약의 적용을 일시적으로 정지
.절대적 종료 (당연종료) : .
.상대적 종료 (종료원용사유) : 조약의 중대한 위반 , 후발적 이행불능 , 사정의 근본적 변경
.상대적 종료사유에 해당하는 경우에는 조약의 종료 대신 일시적인 운용정지를 요구할 수도 있다 (협약 제 60조, 61 조,
62조)
.조약의 종료사유와 국가책임 : 조약의 종료사유를 확대하게 되면 그로 인하여 법적 안정성은 그만큼 훼손되게 된다 .
조약상의 의무위반은 국가책임의 발생사유가 될 수 있으나 , 비엔나 협약상의 조약의 종료사유 이외의
조약종료사유로는 될 수 없다 . 따라서 국가책임의 위법성조각사유 (긴급피난 등 ) 가 조약의 종료사유로 원용될 수 없다 .
2. 조약의 규정에 따른 종료
.조약이 유효기간을 명시하고 있는 경우에는 그 기간만료와 동시에 조약은 종료한다 .
.1965년 한일어업협정 10조 2항 “ 본 협정은 5년간 효력을 가지며 , 그 후에는 어느 일방체약국이 타방체약국에게 본
협정을 종료시킬 의사를 통고하는 날로부터 1년간 효력을 가진다 ” : 1998 년 1월 23일 일본이 이 권리를 행사
.1999년 신한일어업협정 16조 2항 . “ 이 협정은 효력이 발생하는 날부터 3년간 효력을 가진다 . 그 이후에는 어느
일방체약국도 이 협정을 종료시킬 의사를 타방체약국에 서면으로 통고할 수 있으며 , 이 협정은 그러한 통고가 있는
날부터 6월 후에 종료하며 , 그와 같이 종료하지 아니하는 한 계속 효력을 가진다 .”
.일정기간 경과로 종료하는 경우 / 특정 사건 발생으로 종료하는 경우 / 해제조건의 충족 등
.당사국들의 탈퇴나 기타 종료로 인하여 당사국의 수가 발효에 필요한 수 이하로 감소하는 경우의 다자조약의 유효성 :
협약 제 55조는 이러한 경우 당해 조약은 종료되지 않는 것으로 규정한다 .
조약의종료3. 당사자간 합의에 의한 종료
.조약상 종료에 관한 규정을 두지 않은 경우에도 모든 당사국의 합의에 의하여 조약을 종료 또는 정지시킬 수
있다(협약 제 54조, 제57조)
.신조약의 체결에 의한 묵시적 종료 또는 시행정지 (협약 제 59조)
① 조약의 모든 당사국이 동일한 사항에 관한 신조약을 체결하고 , 아래의 사항에 해당하는 경우 그 조약은 종료된
것으로 간주된다 .
ⓐ신조약에 의하여 그 사항이 규율되어야 함을 당사국이 의도하였음이 그 조약으로부터 나타나거나 또는 달리
확정되는 경우
ⓑ신조약의 규정이 구조약의 규정과 근본적으로 양립되지 아니하며 양 조약이 동시에 적용될 수 없는 경우
② 구조약을 시행정지시킨 것만이 당사국의 의사임이 신조약으로부터 나타나거나 , 또는 달리 확정되는 경우에
구조약은 그 시행이 정지된 것으로 간주된다 .
4. 일방당사자의 의사에 의한 종료
1) 탈퇴규정이 없는 경우의 종료와 탈퇴 : 묵시적 폐기 , 탈퇴
.조약의 종료 , 폐기 또는 탈퇴에 관한 규정을 두고 있지 않은 경우 다른 당사국의 동의 없이도 탈퇴가 가능한가 ?
.협약 제 56조는 당사국들이 폐기 또는 탈퇴의 가능성을 인정하고자 의도하였음이 입증되는 경우 또는 폐기
또는 탈퇴의 권리가 조약의 성질로 보아 추론될 수 있는 경우에는 탈퇴할 수 있는 것으로 규정한다 .
.헌장 초안을 위한 샌프란시스코 회의에서는 “ 어느 회원국이 예외적인 사정으로 인하여 탈퇴하지 않으면
안되는 경우 유엔의 탈퇴는 불가피한 것이라 ” 하면서 UN 헌장은 탈퇴에 관한 명문의 규정을 두지 않기로
합의하였다. 실제로 1963년 인도네시아는 유엔에서 탈퇴하여 , 1 년 6개월간 유엔에 복귀하지 않았다 .
조약의종료3. 당사자간 합의에 의한 종료
.조약상 종료에 관한 규정을 두지 않은 경우에도 모든 당사국의 합의에 의하여 조약을 종료 또는 정지시킬 수
있다(협약 제 54조, 제57조)
.신조약의 체결에 의한 묵시적 종료 또는 시행정지 (협약 제 59조)
① 조약의 모든 당사국이 동일한 사항에 관한 신조약을 체결하고 , 아래의 사항에 해당하는 경우 그 조약은 종료된
것으로 간주된다 .
ⓐ신조약에 의하여 그 사항이 규율되어야 함을 당사국이 의도하였음이 그 조약으로부터 나타나거나 또는 달리
확정되는 경우
ⓑ신조약의 규정이 구조약의 규정과 근본적으로 양립되지 아니하며 양 조약이 동시에 적용될 수 없는 경우
② 구조약을 시행정지시킨 것만이 당사국의 의사임이 신조약으로부터 나타나거나 , 또는 달리 확정되는 경우에
구조약은 그 시행이 정지된 것으로 간주된다 .
4. 일방당사자의 의사에 의한 종료
1) 탈퇴규정이 없는 경우의 종료와 탈퇴 : 묵시적 폐기 , 탈퇴
.조약의 종료 , 폐기 또는 탈퇴에 관한 규정을 두고 있지 않은 경우 다른 당사국의 동의 없이도 탈퇴가 가능한가 ?
.협약 제 56조는 당사국들이 폐기 또는 탈퇴의 가능성을 인정하고자 의도하였음이 입증되는 경우 또는 폐기
또는 탈퇴의 권리가 조약의 성질로 보아 추론될 수 있는 경우에는 탈퇴할 수 있는 것으로 규정한다 .
.헌장 초안을 위한 샌프란시스코 회의에서는 “ 어느 회원국이 예외적인 사정으로 인하여 탈퇴하지 않으면
안되는 경우 유엔의 탈퇴는 불가피한 것이라 ” 하면서 UN 헌장은 탈퇴에 관한 명문의 규정을 두지 않기로
합의하였다. 실제로 1963년 인도네시아는 유엔에서 탈퇴하여 , 1 년 6개월간 유엔에 복귀하지 않았다 .
조약의종료3. 일방당사자의의사에의한종료1) 탈퇴규정이없는경우의종료와탈퇴: 묵시적폐기, 탈퇴
.조약의성질로보아폐기또는탈퇴의권리가추론되는조약: 대표적으로동맹조약을들수있다.
.1997년북한이B규약의탈퇴를선언한바있으나, UN 은B 규약에탈퇴규정이없으며, 대다수의견해가동규약은가입하면모든당사국의동의가없는한탈퇴가허용되지않는조약이라는견해를표명하였고, UN 역시그러한입장에서당사국의하나로취급하였으며, 2000 년북한이인권관련보고서는제출하면서일단락되었다.
2) 조약에대한중대한위반
.일방당사자에의한조약의위반이있는경우위반의경중을불문하고국제위법행위로서국가책임을발생시킨다.
.일방당사국에의한조약의중대한위반의경우에는타방당사국에의한조약의종료내지는운용정지가가능한가?
.협약은이러한경우일방당사자의사소한조약위반에의한조약의폐기주장을방지하기위하여실질적이고근본적인위반의경우일정한절차에따라조약을종료또는시행정지시킬수있는사유로서동위반을원용할수있다고규정한다(협약제60조)
.중대한위반: 비엔나협약에의하여인정되지않는조약의이행거부또는조약의객체(대상)과목적달성에필수적인조항의위반을의미한다. 다만, 필수적인조항의경우에도그것이중대한위반이어야한다.
조약의종료3. 일방당사자의의사에의한종료1) 탈퇴규정이없는경우의종료와탈퇴: 묵시적폐기, 탈퇴
.조약의성질로보아폐기또는탈퇴의권리가추론되는조약: 대표적으로동맹조약을들수있다.
.1997년북한이B규약의탈퇴를선언한바있으나, UN 은B 규약에탈퇴규정이없으며, 대다수의견해가동규약은가입하면모든당사국의동의가없는한탈퇴가허용되지않는조약이라는견해를표명하였고, UN 역시그러한입장에서당사국의하나로취급하였으며, 2000 년북한이인권관련보고서는제출하면서일단락되었다.
2) 조약에대한중대한위반
.일방당사자에의한조약의위반이있는경우위반의경중을불문하고국제위법행위로서국가책임을발생시킨다.
.일방당사국에의한조약의중대한위반의경우에는타방당사국에의한조약의종료내지는운용정지가가능한가?
.협약은이러한경우일방당사자의사소한조약위반에의한조약의폐기주장을방지하기위하여실질적이고근본적인위반의경우일정한절차에따라조약을종료또는시행정지시킬수있는사유로서동위반을원용할수있다고규정한다(협약제60조)
.중대한위반: 비엔나협약에의하여인정되지않는조약의이행거부또는조약의객체(대상)과목적달성에필수적인조항의위반을의미한다. 다만, 필수적인조항의경우에도그것이중대한위반이어야한다.
조약의종료3. 일방당사자의의사에의한종료3) 후발적이행불능
.조약의이행에불가결한객체가영구적으로소멸또는파괴되어확정적으로이행이불가능하게되는경우조약의종료또는탈퇴의사유로원용할수있다(협약제61조)
.이행불능이일시적인경우에는조약의운용정지를원용할수있고, 영구적인경우에는조약의종료를원용할수있다.
.다만, 이행불능사유가당사국에의한조약의의무위반이나기타국제의무위반에기인하는경우동당사국은이를원용할수없다.
4) 사정변경의원칙
.조약이체결된후체결당시의사정에근본적인변경이있는경우, 그로인해불이익을입는당사국은이를조약종료또는탈퇴사유로서원용할수있다.
..
.당사국들이예견하지못한사정의변경일것
.변경된사정이조약에대한기속적동의표시의본질적기초를구성할것
.변경의효과가당사국이이행해야할의무의범위를급격하게변경시킬것
.다만, 사정변경의원칙은국경조약과당사국자신에의한조약상의무위반의결과인경우에는적용되지않는다.
조약의종료3. 일방당사자의의사에의한종료3) 후발적이행불능
.조약의이행에불가결한객체가영구적으로소멸또는파괴되어확정적으로이행이불가능하게되는경우조약의종료또는탈퇴의사유로원용할수있다(협약제61조)
.이행불능이일시적인경우에는조약의운용정지를원용할수있고, 영구적인경우에는조약의종료를원용할수있다.
.다만, 이행불능사유가당사국에의한조약의의무위반이나기타국제의무위반에기인하는경우동당사국은이를원용할수없다.
4) 사정변경의원칙
.조약이체결된후체결당시의사정에근본적인변경이있는경우, 그로인해불이익을입는당사국은이를조약종료또는탈퇴사유로서원용할수있다.
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.당사국들이예견하지못한사정의변경일것
.변경된사정이조약에대한기속적동의표시의본질적기초를구성할것
.변경의효과가당사국이이행해야할의무의범위를급격하게변경시킬것
.다만, 사정변경의원칙은국경조약과당사국자신에의한조약상의무위반의결과인경우에는적용되지않는다.
조약의종료5. 국가의소멸: 조약승계6. 강행규범과의저촉(협약제64조)
.새로이출현하는일반국제법의강행규범과충돌하는기존의모든조약은무효로되어종료한다.
7. 전쟁과조약
.조약이국가간평화관계를전제로한다는점을고려하면, 전쟁은교전당사국간의모든조약을종료시키는결과에이르게되며, 과거의관행역시그러하였다.
.오늘날적대관계로인하여충돌당사국간조약이당연히종료되지는않는다는것이학자들의지배적견해이다.
.특히조약의성질상전쟁관계를규율하는조약과다자조약의경우에교전국간조약의종료를적용하기는사실상곤란하다.
..
.전쟁기간중효력을정지시키는조약: 경제적, 행정적내용의조약
.전쟁과동시에발효되는조약: 1949 년제네바협약
.전쟁과관계없는조약: 국경획정조약조약의종료5. 국가의소멸: 조약승계6. 강행규범과의저촉(협약제64조)
.새로이출현하는일반국제법의강행규범과충돌하는기존의모든조약은무효로되어종료한다.
7. 전쟁과조약
.조약이국가간평화관계를전제로한다는점을고려하면, 전쟁은교전당사국간의모든조약을종료시키는결과에이르게되며, 과거의관행역시그러하였다.
.오늘날적대관계로인하여충돌당사국간조약이당연히종료되지는않는다는것이학자들의지배적견해이다.
.특히조약의성질상전쟁관계를규율하는조약과다자조약의경우에교전국간조약의종료를적용하기는사실상곤란하다.
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.전쟁기간중효력을정지시키는조약: 경제적, 행정적내용의조약
.전쟁과동시에발효되는조약: 1949 년제네바협약
.전쟁과관계없는조약: 국경획정조약
